Número de Expediente 1301/05

Listado de Autores
Leguizamón , María Laura

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1301/05)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD
LA ADOPCIÓN EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ARTICULO 1º.- Sustitúyase el Artículo 158 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, por el siguiente:

"ARTICULO 158º.- Clases.

El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
a) Por nacimiento de hijo, diez (10) días corridos.
b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en
las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un
máximo de diez (10) días por año calendario.
f) Por la obtención de guarda con fines de adopción, diez (10) días corridos, para el padre.
g) Para cuidado y atención de hijos menores enfermos, hasta diez (10) días por año calendario".

ARTICULO 2º.- Incorpórase en la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias el
Artículo 177 bis :

"ARTICULO 177 BIS.- Derechos de la Trabajadora adoptante.

La mujer trabajadora que obtenga la guarda con fines de adopción de una persona menor de edad, gozará de
todos los derechos establecidos en este Capítulo, con las salvedades que se mencionan a continuación. La
trabajadora adoptante gozará de una licencia de 90 (noventa) días a partir del momento de la obtención de
la guarda con fines de adopción. A tal fin deberá comunicar fehacientemente la situación antes mencionada
a su empleador, acreditándolo con la resolución judicial pertinente".

ARTICULO 3º.- Sustitúyase el Artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias el que quedará redactado de esta forma:

"ARTICULO 178º. -Despido por causa del embarazo. Presunción.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de
maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores
o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar
y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará
lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

En el supuesto de la trabajadora adoptante, la presunción operará dentro del mismo plazo, contado a partir
de la fecha en que ha obtenido la guarda con fines de adopción de una persona menor de edad, siempre y
cuando haya cumplido con la obligación de comunicar a su empleador en la forma establecida en el artículo.
177 bis."

ARTICULO 4º.- Sustitúyase el Artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias el que quedará redactado de esta forma:

"ARTICULO 179º. -Descansos diarios por lactancia.

Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su
hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la
fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por
lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que
determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta
la edad y en las condiciones que oportunamente se establezca

El mismo derecho enunciado en este artículo será reconocido a la madre de una persona menor de edad
adoptada cuando esta sea lactante y por un máximo de un (1) año, contado desde el otorgamiento de la
guarda."

ARTICULO 5º.- Incorpórase en la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias el
Artículo 186 bis:

"ARTICULO 186 BIS.- Los derechos consagrados a la mujer trabajadora en los artículos 183, 184, 185 y 186,
serán reconocidos a la trabajadora adoptante que obtenga la adopción o la guarda con fines de adopción de
una persona menor de edad."

ARTICULO 6º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

María L. Leguizamón.

FUNDAMENTOS:

Señor Presidente

La Ley 24779 modifica el Código Civil y sanciona un nuevo régimen de adopción, en general, acata el rango
constitucional (cfr. Artículo 75 inc. 22 de la CN) que ha adquirido aquélla a través de la Convención
sobre los Derechos del Niño (Artículos 20 y 21).

El proceso de adopción no es un proceso simple, quien ha tomado la decisión de adoptar un hijo debe reunir
una serie de requisitos, desplegar una actividad pública que demuestre el interés efectivo en cumplir con
los recaudos exigidos por las normas vigentes, deberá demostrar sus medios de vida; en el supuesto de
trabajadores en relación de dependencia con certificados de trabajo en los que conste la antigüedad y el
sueldo, obtener certificaciones de domicilio, residencia y partidas de nacimiento y casamiento, someterse
a revisaciones médicas y psiquiátricas, a visitas de asistentes sociales a su domicilio, reuniones,
entrevistas, charlas, etc.

Todas estas últimas actividades, normalmente, se practican en horario hábil, lo cual habilita la toma de
conocimiento por parte del grupo familiar y el laboral de la intención de iniciar un trámite por adopción.

Luego de este período se logra la entrega de un menor en guarda, momento éste equiparable al del parto.
Hago esta afirmación porque: la posterior sentencia de adopción es retroactiva a la fecha de entrega de la
guarda; y, en lo que a lo social concierne, los adoptantes tendrán a partir de ese momento un niño en su
casa, al que hay que atender, cuidar, con el cual establecer un vínculo personal tan fuerte como el
biológico.

El parto es equiparable a la entrega de la guarda, no a la sentencia de adopción. Los trámites descriptos
- imprescindibles tanto en resguardo de la persona menor de edad como de los propios adoptantes- equivalen
al período de embarazo.

Cuando distinguimos entre la trabajadora que es madre biológica y la trabajadora adoptante, con respecto a
los derechos surgidos de la relación laboral, no estamos dando un trato desigual a dos personas en virtud
de encontrarse en situaciones distintas, sino que estamos discriminando.

La discriminación significa cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la raza,
religión, color, creencia, descendencia, origen étnico, lenguaje, sexo, etc., que tenga el propósito o el
efecto de nulificar o impedir el reconocimiento, ejercicio y goce, en un pie de igualdad, de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en el terreno político, económico, social, cultural, o cualquier
otro campo de vida (Convenio OIT Nro. 111).

La trabajadora que tiene responsabilidades familiares, tanto provenientes de un vínculo biológico como de
uno adoptivo, tiene derechos similares y completamente equiparables en nuestra legislación positiva.

En nuestra legislación median dos tipos de adopción: simple y plena, cuyos efectos son disímiles. La
primera requiere que se den circunstancias excepcionales y confiere al adoptado la posición de hijo
legítimo sin crear vínculos de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante, salvo efectos
expresamente determinados en la ley, en el segundo caso el adoptado deja de pertenecer a su familia de
sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como de todos sus efectos jurídicos, a
excepción de los impedimentos matrimoniales, teniendo en la familia adoptante los mismos derechos y
obligaciones del hijo legítimo.

La maternidad, más allá de toda construcción jurídica, tiene lugar en un terreno fáctico, es un hecho
biológico al que el derecho dota de presunciones, garantías y obligaciones y debemos proteger las
relaciones a que ella da origen.

En uno u otro caso se hace referencia a una relación, vínculo biológico-jurídico en un caso y en otro,
solamente jurídico, entre dos personas con derechos y obligaciones a contemplar.

A partir de la última reforma constitucional en 1994 tanto la carta magna como los tratados
internacionales, en principio, los mencionados en el inc. 22 del artículo 75, constituyen la base de la
pirámide jurídica. Cabe citar entonces, a la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849), en sus
artículos 2 inc. 1º, 3 inc. 1º, 4 y 21.

La Constitución Nacional en el artículo 75 inc. 23º pone especial atención a la situación de los niños,
por su parte el artículo 14 bis protege a la familia y al trabajo, el artículo 28 consagra el principio de
razonabilidad fundamental para la interpretación de las leyes que regulan el ejercicio de los derechos
constitucionales consagrando el artículo 16 el principio de igualdad ante la ley. Corresponde mencionar
también la protección efectuada por la llamada ley antidiscriminatoria Nº. 23.592, los artículos. 9 de la
Ley de Contrato de Trabajo (principio de la norma más favorable) y el artículo 323 del Código Civil señala
que el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico,
con el fin de asimilar ambas situaciones.

Nos encontramos, entonces, con todo un sistema jurídico basado en el firme propósito de garantizar los
derechos de los niños (se supone que los adoptivos siguen siendo niños), los derechos y deberes de los
padres (la adopción es un modo de emplazamiento de estado), los de los trabajadores (obviamente, se
refieren también a la trabajadora) y los de la familia (no hace distinciones, por lo cual no corresponde
que la efectuemos).

La maternidad que protege el art. 177 de la L.C.T. durante los 90 días se encontraría pura en el universo
jurídico, al estar referida a la relación "creada" por el derecho, abarcando los intereses de la madre y
la atención del bien supremo del niño, vinculado a su subsistencia afectiva y económica.

En este artículo a mi entender, el parto tiene una connotación donde se transforma en una construcción
jurídica, dejando de lado su carácter biológico "¿.como conjunto de fenómenos mecánicos y fisiológicos que
provoca la salida del feto y de sus anexos fuera de las vías genitales maternas" (léase: en la adopción no
hay parto) y adquiere un significado jurídico como elemento a partir del cual se generan relaciones que
crean vínculos jurídicos familiares parentales filiales.

Y en este sentido son absolutamente asimilables ambas situaciones.

El art. 183 de la LCT no habla de "parto" sino de la mujer trabajadora que, vigente la relación laboral,
tuviera un hijo y continuara residiendo en el país y, por lo tanto, no sería necesaria la acreditación de
una situación traumática especial (enfermedad del niño o cuidados especiales a la madre) si, desde el
principio, consideráramos aplicable esta normativa para la adopción.

La Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones no ha sido favorable a proteger a la trabajadora
adoptante. En el caso "Del Pino" del 15/12/93 la Sala III consideró "¿.que no existe norma que le acuerde
el derecho reclamado, diciendo que se trata de una "laguna del derecho", que pretende sea llenada por el
Juez, otorgándole a la actora un derecho (percibir los haberes porque el supuesto de adopción no está
contemplado en la normativa vigente y menos aún, porque no se dio tal supuesto, sino solamente el de la
entrega en "guarda") que la ley no le acuerda.

Si bien la actora y la Sala alegan una ausencia normativa sobre la cuestión, nada dicen como debería
llenarse la misma.

En la causa "Rebecchi" del 30/11/95 la Sala II consideró que pese que la actora había obrado con previsión
y entera buena fe al solicitar la licencia en atención a la guarda del menor que le fuera concedida con
miras a su adopción, como su extensión, ante la intimación cursada por la empleadora para retomar tareas-
con lo cual se debía entender denegado su pedido de extensión de licencia, se mostró renuente al su
cumplimiento efectivo y sin siquiera justificar en modo alguno sus inasistencias, lo cual pese a las
atendibles razones humanitarias, la empleadora no se encontraba obligada a disponer como la demandante
pretendía, siendo enteramente voluntaria la licencia extraordinaria oportunamente otorgada por el plazo de
45 días a raíz de la "adopción del menor", no pudiéndose hablar de trato discriminatorio en relación a la
situación de la mujer embarazada en tanto se trata de situaciones disímiles, no encontrando amparo en
normativa alguna la acumulación de la licencia "pre-parto, lo cual justificó el despido en virtud del
abandono de trabajo¿."

La disparidad en que se ubica a la madre trabajadora adoptiva es relevante porque la coloca en un lugar de
desprotección relevante, no sólo con la madre biológica, sino frente a los otros trabajadores, ya que
siendo mujer con carga de familia, con un hijo a quien cuidar, la pueden despedir sin pagar ningún tipo de
indemnización agravada.. Significa negarle derecho con relación a su hijo por la licencia especial del
art. 177 de la LCT y en peores condiciones al derecho a la estabilidad respecto al resto de los
trabajadores..

Nos encontramos frente a una laguna axiológica, que es la fuente principal de los problemas de
interpretación de las normas, donde se ponen de resalto dificultades lingüisticas o de otra naturaleza
que, a su vez, encierra una laguna normativa que debe evidentemente, ser suplida por la actuación del
legislador.

Lo esencial es que trabajadora adoptiva reciba una protección similar a la que la Ley de Contrato de
Trabajo otorga a la trabajadora que es madre biológica.

Creemos que corresponde hacer expreso lo implícito y que a través del proyecto de ley que propiciamos se
pueda otorgar a la mujer trabajadora que adopta un status similar que al de la madre biológica y que
cuando se asimile el nacimiento con la adopción, se otorgue una licencia similar al trabajador,
manteniéndose la misma analogía en relación con la licencia por maternidad acordada a la trabajadora.

Desde esta perspectiva la familia como núcleo básico de la sociedad moderna estará resguardad en debida
forma.

Considerando que los fundamentos aquí vertidos resultan suficientes, solicito a mis pares la observación
y aprobación del mismo.

María L. Leguizamón.-