Número de Expediente 3587/06

Listado de Autores
Viudes , Isabel Josefa
Ríos , Roberto Fabián
Rossi , Carlos Alberto
Menem , Carlos Saúl
Escudero , Sonia Margarita
Basualdo , Roberto Gustavo
Sánchez , María Dora
Bortolozzi , Adriana Raquel
Petcoff Naidenoff , Luis Carlos
Mayans , José Miguel Ángel
Sanz , Ernesto Ricardo
Viana , Luis Alberto

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-3587/06)

PROYECTO DE LEY

EL Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1º Suprímase el inc. c) del art. 79 de la Ley 20.628 y sus modificatorias y reformas (Nº 24.885, 24.917, 25.963, 25.057, 25.239, 25.402, 25.414, 25.600 Y 25.784)

Art. 2º Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Isabel J. Viudes.- Fabián Ríos.- Carlos A. Rossi.- Carlos S. Menem.- Sonia Escudero.- Roberto Basualdo.- María D. Sánchez.- Adriana Bortolozzi.- Luis Naidenoff.- José M. Mayans.- Ernesto Sanz.- Luis A. Viana.-

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

A los efectos de la mayor claridad expositiva, es oportuno efectuar algunas consideraciones previas. referidas a los principios que sustentan el Derecho de la Seguridad Social.-

Como introducción cabe decir que tantos las leyes nacionales como las provinciales que rigen y regula el sistema previsional, así, como la corriente doctrinaria y jurisprudencia mayoritaria, federal y local, son plenamente coincidentes con relación a los derechos y potestades que se afectan con el alcance del Impuesto a las Ganancias a las jubilaciones y pensiones

Tanto en el ámbito de los Tratados Internacionales - que hoy forman parte de nuestro ordenamiento jurídico luego de la mutación constitucional de 1.994 - como en la legislación nacional, hallamos normas que sustentan las potestades afectadas.

En ese orden se inscriben, entre otros, la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre; La IX Conferencia Internacional Americana que protege al hombre en su mas amplia acepción, en particular el derecho a la seguridad social, que lo autoriza a ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos, por el cual la justicia lo ampare contra actos de la Autoridad, que violen en perjuicio suyo algunos de sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente (Arts. 1, 16, 18, 23 y cc). En el mismo sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Arts. 8, 17, 22 y cc) y el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 8 y 21).

El art. 75 inc. 22) de la C.N. prescribe la preeminencia de los tratados internacionales por sobre cualquier norma nacional y mas aún provincial. Conforme a ello resulta aplicable el art. 31 de la carta magna.

No puede soslayarse que el derecho a la seguridad social tiene rango constitucional, toda vez que en distintos arts. del catalogo federal encontramos referencia a ella. Así el art. 14 que consagra el derecho de usar y disponer la propiedad que por imperio de las normas cuestionadas que estatuyen el impuesto a las ganancias se halla seriamente conculcado.
Asimismo el art. 14 bis establece que el Estado garantizará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable.

El art. 16 con alusión al derecho tributario, establece la igualdad corno la base del impuesto y las cargas públicas.

La C.S.J.N. y demás tribunales inferiores han elaborado una basta doctrina y jurisprudencia que serán aplicables a la interpretación de las normas de la seguridad social. El alcance de las normas ¿previsionales¿, tiende a reconocer el derecho alimentario. Su interpretación y aplicación no pueden hacerse de modo que conduzca a negar su fin esencial, que es el de cubrir los riesgo de subsistencia y ancianidad, por lo cual entre las inteligencias de las normas en debate que conduzcan a la negación del derecho previsional y otra que, sin violencia de su texto permite su reconocimiento, debe ser preferida la segunda (Antonio Vázquez" Protección del haber jubilatorio, su naturaleza jurídica" T. 2).

En el derecho de seguridad social, sus normas son de orden público y por lo tanto inderogables.

En la República Argentina, a partir de la sanción de la Ley 22.293 el régimen previsional se sostiene con aporte a cargo de los trabajadores y de la tesorería. En ese contexto el derecho de la seguridad social emerge como un nuevo modo de redistribuir la renta nacional a través de prestaciones que reciben las personas que se hallan en determinadas condiciones establecidas por la ley. Mas que un concepto económico, es una concepción de vida basada en el principio de la solidaridad social. Por ello cuando se define la prestación jubilatoria, por el carácter protector de las contingencias de la vejez y la invalidez, impiden asimilar el concepto de régimen jubilatorio con el del derecho de seguridad social, por ser este último más amplio y por ende más abarcativo.

Ampliando aún mas el concepto expresado se puede decir que la seguridad social consiste en dar protección en ciertas situaciones (eventos) mediante la socialización de los riesgos que pueden sufrir los hombres en su vida.

Tiene en cuenta especialmente tres contingencias:

1 )Biológicas: en tanto la vejez produce en el sujeto una reducción en su capacidad laboral, tanto física como intelectual.
2)Patológicas: fundadas en razones de enfermedad, invalidez,
3) Económico-sociales: donde juega un rol central lo atinente a las cargas de familia, el grupo familiar, con énfasis en la asistencia de lo que se denomina familia numerosa, personas con capacidades especiales, etc.

La prestación jubilatoria tiene características especiales que merecen ser repasadas:

a) Son personalísimos y solo corresponde la los propios beneficiarios.
b) No pueden ser enajenadas, ni afectadas a terceros por derecho alguno.
c) Son inembargables, salvo las cuotas alimentarias y litis expensas.
d) Es imprescriptible.

Como lógica derivación de los principios expuestos es nulo todo acto jurídico que desconozca, limite o cercene con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta las potestades enunciadas.

El beneficio otorgado importa para su titular, la adquisición de un status que queda protegido por el derecho constitucional de propiedad inviolable y que ingresa a su patrimonio con carácter de irrevocable

Al respecto, la Corte tiene dicho que las leyes sobre beneficios previsionales deben interpretarse atendiendo a la finalidad que con ellas se persigue, por lo que no debe negarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela. No es este el caso que nos ocupa, en el que la normativa cuestionada altera estos principios y vulneran groseramente las potestades referidas.

Enfocándonos en el derecho tributario, donde el impuesto a las ganancias encuentra en su natural ubicación, quiero precisar los siguientes aspectos:

1) legislado como transitorio y por el término de dos años, está vigente desde hace 75 años, con el agravante que en los últimos 10 años se incrementó notablemente, al punto de ser la mas alta que se aplica en la República Argentina, superando por varios puntos al IVA que es del 21 %.
2) En función de dicha alícuota, es válido preguntarse: ¿existe una actividad legal de carácter comercial, industrial, de servicios_ etc. que genere una renta líquida del 35% en la actualidad? LA RESPUESTA ES OBVIA: NINGUNA.-
3) Existe evidentemente una doble imposición, por cuanto el sujeto imponible, en tiempos de actividad ya sumó la retención y/o cobro del impuesto a las ganancias, y luego, se lo vuelve aplicar en su condición de jubilado.
4) Se desvirtúa el objeto de la recaudación que termina ingresando a rentas generales y no a un fondo específico que guarde relación con el origen del tributo, a diferencia del impuesto a los combustibles, por citar un ejemplo, que tiene una afectación prefijada.
5) No existe razón lógica, racional, científica, ni jurídica que justifique la decisión del legislador de incrementar la alícuota a medida que aumenta el monto percibido como haber previsional, a tal punto que este impuesto es el único que se aplica y liquida de esta manera, a diferencia de los restantes que son en base a una escala fija.

ESTRUCTURA LEGAL DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS CUESTIONADAS.

Este tributo se halla contemplado en la ley Nacional 20628 y sus modificatorias y reformas (Nº 24.885, 24.917, 25.963, 25.057, 25.239, 25.402, 25414, 25600 Y 25.784) en especial el art. 79 Inc. c) de las jubilaciones y pensiones de la primera de las nombradas (Cap. IV) Ganancias de la cuarta categoría: Rentas del trabajo Personal, así como en el Decreto Reglamentario _1344. Res. D.G.I. N'2527, en especial la N'1261/02 Rentas del Trabajo Personal, en relación de dependencia, Jubilaciones y Pensiones y otras rentas, mas Tablas Comp.

Entrando al análisis propio de la norma legal citada en primer término, corresponde referirnos a sus partes más salientes en lo atinente al tema que nos ocupa, y en tal sentido debo mencionar al Art. 1 °: Todas las ganancias obtenidas por personas de existencia visible ideal quedan sujetas al gravamen que establece esta ley.

Vale la pena destacar que en la parte final del texto precitado, se refiere a actividades en el extranjero. Adviértase que, por su carácter de jubilados no trabajan ni desarrollan actividad, ni dentro ni fuera del país, por lo cual no pueden ser sujetos imponibles de este gravamen.

El Art. 12 alude a remuneraciones o sueldos, lo que importa el concepto de actividad como presupuesto lógico y necesario para poder configurar la posterior aplicación del tributo. Lo mismo ocurre con los arts. 18 Y 20 que fijan el criterio de la actividad.

Es importante puntualizar que la norma cuestionada establece cuatro categorías de ganancias: Primera Categoría, referida a la Renta del Suelo, la Segunda a la Renta de Capitales, la Tercera, a la Renta de las Empresas y ciertos auxiliares del comercio y la Cuarta referida a las rentas del Trabajo personal, que es donde se halla legislada el impuesto a las ganancias a las jubilaciones y pensiones (Arts. 41,45, 79 Y cc).

El art. 79 citado establece en su inc. c)"...los sujetos tributarios del gravamen especificando las "Jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tenga su origen en el trabajo personal y de los consejeros de las sociedades cooperativas"

Es evidente que no corresponde la aplicación del tributo, en tanto y en cuanto falta el presupuesto básico y esencial: el trabajo personal que la ley exige y reclama en forma puntual.

Conforme a ello, atento a los propios términos del texto legal, los jubilados no revisten - al no realizar actividad laboral alguna- la calidad de sujetos imponibles y por ende no se cumplen los presupuestos básicos de la ley tributaria.

A mayor abundamiento , debe consignarse que tanto el Decreto Reglamentario de la ley 20.628, Nº 1344/98 como la Resolución General Nº 1261/02 que hacen a la aplicación del impuesto a las ganancias, son coincidentes en su redacción al aludir ambas normas al concepto de Rentas del Trabajo personal...( Conf. Art. 9,22,2 Y 12 del Dec. Reglamentario y de la Resolución Gral. )

Como corolario de lo expuesto podemos arribar a las siguientes conclusiones:

1.- Es evidente la supremacía jerárquica del derecho a la seguridad social por sobre las del derecho tributario, a la luz de las normas aludidas presentemente y contenidas en los tratados internacionales citados que hoy forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, en la C.N. y en las leyes provinciales que regulan la materia.
2.- No existe tipificación legal para la aplicación del impuesto a las ganancias, toda vez que - tal como lo digo mas arriba - los haberes previsionales no constituyen desde el punto de vista jurídico una ganancia, por la cual y como lógica derivación de ello, no existe hecho imponible.
3.- Para reforzar aun mas lo referido en el punto anterior, es preciso abordar la naturaleza jurídica del haber previsional. No constituye una ganancia. No lo es porque su objeto, descansa y reside en un acto soberano del estado, que se propone distribuir la riqueza nacional de un determinado modo". Su conformación, se constituye mediante la formación de un fondo solidario al que aportan el propio estado, los trabajadores activos e integrado eventualmente con otros aportes (donaciones, etc.).
4.- No es ganancia porque la propia ley de referencia grava el trabajo personal y no cualquier aspecto de la actividad humana, tal como reza el art. 79 de la ley 20628 que consagra en la cuarta categoría - rentas del trabajo personal - entre las cuales se hallan incluidos legislativamente las jubilaciones.
5.- Ante la claridad meridiana de la cuestión, es válido preguntarse ¿cómo se pretende grabar con este tributo a quien no desarrolla tarea o trabajo alguno? Desde luego que la única respuesta posible es la imposibilidad de hacerlo sin lesionar gravemente el derecho constitucional de propiedad, que conforma el haber previsional.
6.- El impuesto propiamente dicho grava la realización del ACTO, como índice de la capacidad contributiva de quienes lo efectúan (conf. Cam. 1 ra. Apel. Mar del Plata, junio 10. 1969-Rev. LL 136-1146-22-621-S).
7.- El impuesto a las ganancias - aun para aquellos casos en que corresponda aplicar, que no es el caso de sub-exámen - es a todas luces confiscatorio, por alcanzar una alícuota mayor al 35% sobre los haberes percibidos. En este sentido, reiterados fallos de la Corte han establecido que "... es confiscatoria, la contribución (Impuesto o tasa) que absorbe una parte sustancial de la renta o capital grabado, o causa el aniquilamiento de la propiedad en cualquiera de sus atributos, llevando a un desapoderamiento de más del 35% de la utilidad resultante de una explotación razonable, o del valor del capital. La violación constitucional se configura en tal caso, no por el carácter inequitativo o injusto de la contribución. sino específicamente por su condición de "confiscatorio",., " (Conf. JA, Cam. 1ra. C. y C. y Minas San Juan - Febrero 15-967. Salas y Espectáculo... SRL C/Municipalidad de San Juan. Rep. LL XXVIII - 1140 - Sum. 68) En el mismo sentido la CSJN en un fallo reciente del 14.09.04 en la causa Vizzoti Carlos Alberto CI Amsa SA. (LL on Line ) expresó: "... la citada limitación resultaba inaplicable cuando conducía una merma en la referida base salarial superior al 33%... ".
8.- La normativa atacada tiene inocultables vicios de arbitrariedad, es infundada e ilegal y carente de todo sustento normativo válido. el legislador al establecer tanto las alícuotas de retención como el mínimo no imponible, no ha fundado en base a que pautas estableció el exorbitante porcentual para ambos conceptos. No ha dado razones de ninguna naturaleza de porque ha legislado en la forma en que lo ha hecho, de tal suerte que bien pudo haber impuesto una alícuota del 40, 50 o 90 %.
9.- Esta no es una omisión menor, ya que conlleva la sanción de nulidad o de inexistencia del acto. No basta por ende la mera voluntad legislativa para conformar el acto. Por ello nuestro ordenamiento legal culmina con las sanciones referidas a aquellos que no reúnan los requisitos formales y sustantivos referidos, como ocurre con la normativa atacada.
10. - Conforme el amplio espectro de normas protectoras de derechos personalísimos que consagra la Constitución de la Nación, situaciones como las que actualmente atravesamos, son abiertamente inconstitucionales, pues violan la garantía de la igualdad de las cargas y contribuciones, de la igualdad ante la ley, del derecho propiedad, etc.
11.-Además, por el Art. 1, de la "Convención Americana sobre los derechos Humanos", los estados signatarios de dicha Convención, entre los que se encuentra la República Argentina, se comprometen a que no exista discriminación alguna entre las personas que viven en sus territorios, por lo que, agregar el art. 2 de la misma Convención, que en caso de darse tal situación de desigualdad o discriminación, los Estados signatarios se obligan a adoptar todas las medidas que fueran necesarias, para cesar en tales desigualdades o discriminaciones.
12.- Vale destacar de paso, que tanto las jubilaciones como las pensiones se hallan tuteladas por el principio de inviolabilidad del derecho de propiedad (art. 17 C.N.)

En ese sentido, la Corte Suprema de justicia de la Nación ha dicho desde antiguo que el término propiedad, cuando se emplean en los art.14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende ¿¿ todos los intereses que un hombre pueda poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad (Fallos 137:294, 144:219) ; añadiendo que "...todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpir/o en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de "propiedad.. "(Fallos 140:307).
13.-Que como consecuencia lógica de lo anterior, la CSJN también ha sostenido reiteradamente y desde los orígenes del sistema previsional que las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un favor concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que percibían como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes y como débito de la comunidad por dichos servicios, por lo que una vez acordadas configuran, derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley posterior podría abrogarlos más allá de lo razonable, pues encuentran como valla infranqueable expresas garantías de orden Constitucional. (C.SJ.N. Fallos :289 :430 ; 292 :447 ; 293 :26 ; 94 ; 294 :83 ; 310 :991 ; 311 :530 :causa M. 709.XXIl, Martiré, Eduardo F. C. Poder Judicial de la Nación s/ ordinario" fallada el 4 de marzo de 1993 y causa "Hernández, Raúl Osear c/ Provincia de Bs. As., Instituto de Previsión Social" del 22 de septiembre de 1994).
14,- Asimismo se hace notar que a través de dichas normas existe en forma manifiesta una discriminación en perjuicio de grupos vulnerables especialmente protegidos por la C.N.(art. 16 y 75 inc. 23 C.N.), por lo cual, de establecer un sistema de preferencias debe contemplar especialmente en ellas a esos grupos vulnerables. Confirman lo expuesto las disposiciones del art. 9, 10 Y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 17 del Pacto de San Salvador, 16 y 23 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1.948) y Art.17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.-.
15.-La normativa atacada es contraria a la Constitución Nacional además, por configurar un régimen normativo que difiera a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinación de remuneraciones y haberes previsionales, no como una alternativa de excepción susceptible de control jurisdiccional, sino como una herramienta de política económica, destinada a la reducción del gasto público y estabilidad de las cuentas fiscales. La ley 20.628 y sus complementarias, no solo determinan una quita en los haberes, sino que, so pretexto de la emergencia económica, lo convierten en algo aleatorio. Ello no puede ser calificado como reglamentación de un derecho sino como un desconocimiento de ese derecho.
16.- Se dijo que la garantía de intangibilidad de los haberes de los jueces en actividad se extiende también a quienes cesan en el cargo, sean jubilados o perciban una pensión o sea a los haberes jubilatorios y pensiones que correspondan por las funciones cuyas remuneraciones estaban exentas en los términos de la ley de impuestos a las ganancias. El mismo argumento podría utilizarse en el caso de los demás jubilados y pensionados ya que de lo contrario se traduciría en una irritante desigualdad y una clara discriminación hacia un sector.
17.- En el caso, además se desconoce claramente lo dispuesto por el art. 14 bis de C.N. Una norma que le permita a la administración modificar arbitrariamente los montos de los haberes jubilatorios y determinar discrecionalmente las formas y el modo de pago altera y desnaturaliza radicalmente el derecho de propiedad de los jubilados y pensionados.

Isabel J. Viudes.- Fabián Ríos.- Carlos A. Rossi.- Carlos S. Menem.- Sonia Escudero.- Roberto Basualdo.- María D. Sánchez.- Adriana Bortolozzi.- Luis Naidenoff.- José M. Mayans.- Ernesto Sanz.- Luis A. Viana.-