VERSIÓN INTEGRADA DEL PROYECTO S-0691/17 QUE ESTABLECE EL SISTEMA DE INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
CONFECCIÓN DE LA VERSIÓN ÚLTIMA DEL PROYECTO
Texto integrado con nuevos aportes y observaciones realizados por los participantes del Encuentro para la socialización, debate y análisis sobre el Proyecto de Propiedad Comunitaria Indígena en Ingeniero Jacobacci, así como desde las organizaciones y especialistas que anteriormente se expresaron. Al igual que en la anterior oportunidad, habiendo consultado con cada uno de sus protagonistas, el texto propuesto a continuación quedará como redacción última y actualizada del proyecto S-0691/17
PROYECTO LEY DE PROPIEDAD DE LOS TERRITORIOS COMUNITARIOS INDÍGENA
TÍTULO I: NORMAS
GENERALES
Artículo 1°.- Objeto.
La presente ley
establece el sistema de instrumentación de la Propiedad de los Territorios
Comunitarios Indígenas dentro del ámbito de la República Argentina, conforme lo
disponen el artículo 75, incisos 17, 19 y 22 de la Constitución Nacional, los
artículos 13 a 17 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales, los artículos 26, 27, 28, 29
y 32 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de
Naciones Unidas (ONU), el artículo XXV de la Declaración Americana de los
Derechos de los Pueblos Indígenas, el artículo 18 del Código Civil y Comercial
de la Nación y demás normas concordantes[1].
Artículo 2°.- Concepto
de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas.
La Propiedad de los
Territorios Comunitarios Indígenas es un derecho autónomo, de carácter
colectivo y de fuente consuetudinaria reconocida constitucionalmente.
Constituye un derecho
humano y es el fundamento jurídico para definir el territorio tradicional o
ancestral, base de la subsistencia material y espiritual de los Pueblos
Indígenas, de su reproducción,
desarrollo socio cultural y de su identidad para el logro del buen vivir ("Sumak Kausay" en quechua y "Kumen Felel" en mapuzungún). Es compatible con los regímenes jurídicos de
derechos humanos y con el ordenamiento territorial y ambiental.
La Propiedad de los
Territorios Comunitarios Indígenas comprende a las tierras ancestrales,
tradicionales, y todas aquellas aptas y suficientes para la reproducción
cultural. Abarca el espacio físico y espiritual dentro del cual se viene
desarrollando y reproduciendo la vida y la cultura de un pueblo indígena; donde
se desenvuelve su cosmovisión, sus costumbres, usos, prácticas, valores y
conocimientos; y se despliega su propio proyecto de desarrollo político, social
y económico.
Entre los
integrantes de las comunidades indígenas y su territorio tradicional, o
ancestral, existe una relación de pertenencia, no considerándose a éste último
como un elemento intercambiable por otros bienes, por lo que constituye su
fuente de vida y base para el desarrollo social, político, y económico.
Artículo 3º.- Caracteres Legales
La
Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas es de administración
autónoma, imprescriptible, inembargable, inenajenable e insusceptible de
gravámenes.
Las
tierras que conforman la Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas
quedan expresamente excluidas del sistema sucesorio del Código Civil y
Comercial de la Nación, correspondiendo para su transmisión interna la
aplicación del derecho consuetudinario del Pueblo Indígena de que se trate[2].
También se encuentran excluidas del régimen de sociedad conyugal y de unión
convivencial.
Dichas
tierras podrán ser objeto de otros acuerdos de uso consensuados en el seno
familiar y comunitario[3].
La
presente ley es de orden público y sus contenidos resultan aplicables en toda
la República Argentina como presupuestos mínimos para el reconocimiento de los
derechos de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas y de Consulta Previa,
Libre e Informada, sin perjuicio del carácter más protectivo de los referidos
derechos que pudieran establecer las legislaciones provinciales[4].
La presente
Ley no podrá ser modificada sin antes haberse realizado el correspondiente
Proceso de Consulta Previa, Libre e Informada, en los términos del artículo 6
del Convenio 169 de la OIT.
Artículo 4º.- Alcance de la propiedad
Comunitaria Indígena.
La
propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas incluye la tierra y los
territorios que las Comunidades tradicional o ancestralmente ocupan, sobre los
que ejercen una posesión de acuerdo a las formas y modalidades propias de
uso, conforme su cultura y la relación que mantienen con las mismas.
A los efectos de la presente ley se consideran incluidos
aquellos territorios sobre los que las comunidades ejercen o han ejercido un
uso comunitario, una relación cultural o espiritual y las áreas de restos
arqueológicos.
La
Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas comprende la superficie, el
subsuelo, y todos los recursos naturales extraíbles, renovables y no
renovables, que en él se encuentren (hidrocarburos, agua, minerales, etc.), abarcando
la biósfera y el espacio aéreo inmediatamente ubicado por encima de la
superficie. La comunidad sostiene la integridad de los bienes materiales e
inmateriales de los Territorios Comunitarios Indígenas y cuenta como sus
elementos constitutivos a las zonas de agricultura, de pastoreo y crianza de
animales; a los sitios de asentamientos e itinerarios tradicionales de caza y
recolección, zonas de invernada y veranada, cementerios, lugares sagrados, fuentes de
abastecimiento de agua pura (ríos y arroyos, glaciares, vertientes, etc.) y de
plantas medicinales, minerales y salares, y todos aquellos
elementos del territorio sobre los que la comunidad ejerce algún uso, conforme
su cultura y sus costumbres[5].
Queda prohibida la exploración y
explotación de los recursos naturales dentro del territorio tradicional o
ancestral de una comunidad indígena sin la autorización expresa de la misma,
expresada a través del correspondiente Proceso de Consulta Previa, Libre e Informada.
Se interrumpen las actividades de desmonte, minería, explotación
hidrocarburífera, depósito de residuos domiciliarios o industriales, y toda
otra aquella actividad susceptible de ocasionar daño al medio ambiente[6].
Artículo 5º.- Tierras aptas y suficientes.
Las
comunidades indígenas y sus futuras generaciones tienen el derecho de requerir
otras tierras aptas, productivas y suficientes para el desarrollo humano, y que
las mismas sean reconocidas en carácter de Propiedad de Territorio Comunitario
Indígena. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la
comunidad o, de ser necesario, en las zonas próximas más aptas para su
desarrollo, de acuerdo con las pautas culturales de cada pueblo indígena y en
consulta con los mismos. Las comunidades indígenas podrán requerir la adjudicación
de dichas tierras aptas y suficientes en carácter de reparación histórica y la
autoridad administrativa dará curso a tal pedido conforme a los principios
establecidos en la presente ley[7].
Artículo 6º.- Titularidad de los
Territorios Comunitarios Indígenas.
El Título de Propiedad de
los Territorios Comunitarios Indígenas se instrumentará a nombre de una
comunidad con personería jurídica, con personería jurídica en trámite o con
comprobante de declaración de conformación como comunidad realizado ante el
RENACI u organismos provinciales equivalentes con competencia en la materia.
Todas aquellas tierras que se
adquieran como organización indígena, aún no reuniendo condición de
comunidades, serán reconocidas con los caracteres de la Propiedad de los
Territorios Comunitarios Indígenas.
En los supuestos de
existir errores en la confección o en la inscripción previas de la titularidad
de los territorios comunitarios indígenas, o en aquellos casos en que existan
títulos individuales otorgados previamente a favor de los integrantes de una
comunidad indígena, la Autoridad de Aplicación podrá, a pedido de los mismos,
unificar y/o corregir los títulos otorgados en los términos correspondientes a
la presente ley.
Artículo 7º.- Protección de
los Sitios Sagrados Indígenas
Declárese la
intangibilidad de los sitios sagrados y/o de arte rupestre correspondientes a
los pueblos indígenas existentes dentro del territorio argentino, los que serán
denominados en lo sucesivo "Áreas de Protección Cultural y Espiritual Indígena"
e incluirán los lugares ceremoniales, religiosos, espirituales y culturales,
sus accesos y entornos necesarios para el culto. Los mismos serán considerados
Patrimonio Cultural del pueblo de que se trate y su emplazamiento deberá
reconocerse como parte del título de Propiedad del Territorio Comunitario
Indígena.
a).- El Estado Argentino
asume la obligación de mantener y proteger las Áreas de Protección
Cultural y Espiritual Indígena, para lo
cual dispondrá de una partida presupuestaria específica en favor de la
Autoridad de Aplicación de la presente ley, la que será ejecutada en consulta
con las Comunidades Indígenas de la República Argentina.
Queda restringido el
ingreso al territorio comunitario de investigadores, especialistas, académicos,
religiosos, empresas turísticas o emprendedores de cualquier tipo, sin el
expreso consentimiento brindado por la asamblea comunitaria o por las
autoridades electas por la misma.
b).- El relevamiento de
las Áreas de Protección Cultural y Espiritual Indígena existentes dentro del
territorio de la República Argentina será realizado por equipos técnicos
interculturales propuestos por la Autoridad de Aplicación de la presente ley y
por las Comunidades representativas de los pueblos indígenas de cada región,
contando para ello con el plazo que resulte necesario. El Consejo Consultivo y
Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina, así como el
Consejo de Participación Indígena (CPI) y otras organizaciones de Pueblos
Indígenas debidamente reconocidas, podrán proponer técnicos interculturales
para su consideración por las Comunidades indígenas involucradas y por la
Autoridad de Aplicación.
c).- Deberán suspenderse
preventivamente, en sede administrativa, los otorgamientos de títulos y la
constitución de servidumbres, así como la realización de cualquier tipo de
obras o movimientos de terreno, sobre todos aquellos espacios que hubieren sido
denunciados, o se encuentren siendo relevados como Áreas de Protección Cultural
y Espiritual Indígena. Esta medida
deberá sostenerse hasta tanto se realice sobre los mismos el
relevamiento dispuesto en el inciso anterior.
d).- En caso de confirmarse
que el sitio relevado conforme al inciso anterior corresponde a un Área de
Protección Cultural y Espiritual Indígena, se correrá vista a la Autoridad de
Aplicación de la presente ley y a la Comunidad Indígena interesada, luego de lo
cual se dispondrán medidas especiales para salvaguardar la integridad de los
mismos, disponiendo las expropiaciones, servidumbres y/o restricciones al dominio
que resultaren necesarias para lograrlo, decretando asimismo la nulidad de
todas las actuaciones que hubieren otorgado derechos sobre dichos espacios en
favor de terceros.
e).- Las
tareas de resguardo, preservación y administración de las Áreas de Protección
Cultural y Espiritual Indígena estarán a cargo de las comunidades e
instituciones representativas del pueblo de que se trate y serán garantizadas
por el Estado.
f).- El
Estado Nacional y los Estados Provinciales deberán garantizar la restitución de
los restos óseos y/o arqueológicos hallados en poder de museos públicos y
privados, o de coleccionistas particulares, a sus comunidades o lugares de
origen. Los restos arqueológicos hallados en los territorios comunitarios deben
ser conservados "in situ", e integran
la Propiedad del Territorio Comunitario de la comunidad de que se trate.
Artículo 8º.- Proyectos de Desarrollo.
Deberán
respetarse las prioridades y estrategias que para su desarrollo establezca cada
Pueblo o Comunidad. A tales fines el Estado garantizará la realización de
Procesos de Consulta con los mismos para obtener su Consentimiento Previo, Libre
e Informado, incluyendo la realización de estudios de impacto ambiental, social
y cultural[8],
respecto de cualquier proyecto de desarrollo que pudiera afectarles en su
territorio o recursos[9].
La decisión adoptada a
partir de la consulta será de carácter vinculante y generará efectos hacia el
Estado y terceros.
TITULO II.- PROCESO DE
CONSULTA EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÌGENA
Artículo 9º.- Proceso de Consulta.
A los fines de la
instrumentación de la Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas se
entiende por Proceso de Consulta al procedimiento que tiene por objeto
establecer un Diálogo Intercultural entre los Pueblos Indígenas y/o Comunidades
y el Estado en asamblea comunitaria, con participación plena y a fin de obtener
su Consentimiento. En el caso de la presente ley, la Consulta deberá ser
Previa, Libre, Informada y Pública, y versará sobre aquellas cuestiones
relacionadas con la posesión tradicional indígena en cada caso y con los
alcances del futuro título de propiedad comunitario, siendo vinculante la
decisión adoptada.
Todo Proceso de Consulta
incluirá las siguientes etapas, debiendo llevarse adelante mediante asambleas
comunitarias y ser debidamente cumplimentadas cada una de ellas para pasar a la
siguiente:
a).- Etapa preliminar
para diseño de cada proceso específico;
b).- Etapa informativa;
c).- Deliberación y
discusión;
d).- Definición y
decisión en la etapa de redacción del Título; debiendo respetarse los tiempos
que cada comunidad requiera para su decisorio.
e).- Seguimiento y
control.
La autoridad de
aplicación deberá garantizar los medios económicos que resulten necesarios para
la realización del Proceso de Consulta, debiendo designar a los responsables de
la entrega de toda la información y documentación a la comunidad durante el
desarrollo del proceso. Para el acompañamiento y asesoramiento del
procedimiento las comunidades podrán designar profesionales, técnicos o idóneos
de confianza, externos al objeto puesto en consideración. Asimismo, durante
todas las etapas del proceso de consulta deberá contarse con la asistencia de,
al menos, un traductor o intérprete de la lengua designado por la comunidad,
bajo pena de nulidad.
Las Audiencias Públicas
vinculadas a los procesos de Evaluación de Impacto Ambiental, Social o
Cultural, o al reconocimiento de un determinado Territorio Comunitario
Indígena, no liberan al Estado de la obligación de realizar el correspondiente
Proceso de Consulta para la obtención del
Consentimiento Previo, Libre e Informado.
Las etapas "b", "c" y "d"
mencionadas en el presente artículo serán validas siempre y cuando cuenten con
la participación de la totalidad de los miembros mayores de edad de la
comunidad. La misma participación se requerirá para entender que se cuenta con
el consenso necesario sobre las cuestiones planteadas.
Durante
todo el Proceso de Consulta el Estado deberá respetar los principios de
oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos,
plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, igualdad entre las partes,
reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de género, ausencia de
coacción y respeto por la madre tierra[10].
Artículo 10º.- Terminología.
A los fines de la
presente ley se considera:
a).-Consentimiento:
Es la manifestación clara de la aceptación consciente por parte de los pueblos
indígenas, con la plena participación de sus miembros, a través de procesos
tradicionales de toma de decisión.
b).- Libre: No
debe existir ningún tipo de presión, soborno, ni amenazas o represalias hacia
los integrantes de la comunidad por la decisión a adoptar.
c).- Informado:
Las comunidades deben disponer de toda la información relevante acerca del proyecto.
La misma debe ser imparcial acerca de los potenciales riesgos y beneficios,
según los conocimientos y practicas indígenas. La información referida al
objeto de la consulta debe ser adecuada, suficiente, completa, detallada,
constante, fácil de comprender e interpretar para la comunidad involucrada, y
ser presentada en tiempo suficiente para su estudio.
d).- Previo: La
información a que se refiere el punto "c" del presente artículo deberá ser
presentada con una anticipación no menor de 60 días de la fecha a realizarse la
audiencia de consulta, la que deberá ser pública y previa al avance de
cualquier actividad, e incluir ventajas y desventajas, bajo pena de nulidad.
TITULO III.- PRINCIPIOS PARA LA
CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS TERRITORIOS COMUNITARIOS INDIGENAS
Artículo 11º.- Modos de constitución de la
Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas.
La
Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas será constituida:
a)
Por ocupación tradicional o ancestral;
b)
Por reconocimiento y transferencia de los
Estados Nacional, Provincial o Municipal, según la jurisdicción aplicable;
c)
Por cesión, donación, adquisición o sentencia
judicial;
d)
Por expropiación;
e)
Por nulificación de títulos individuales y
posterior transformación de los mismos en Título de Propiedad de Territorio
Comunitario Indígena.-
Artículo 12º.- Casos de Lesión Subjetiva y otros vicios de la posesión.
En aquellos casos en que se detectaren
situaciones de Lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la
posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas
que hubiere implicado el despojo de su territorio tradicional o ancestral; la
autoridad de aplicación de la presente ley, coordinadamente con las autoridades
provinciales competentes, promoverá las
investigaciones del caso y arbitrará los medios para realizar las
gestiones administrativas y/o judiciales correspondientes para su restitución,
o su compensación en tierras aptas y suficientes cuando no fuere posible su
restitución[11].
Corresponderá la misma
solución en los supuestos de desalojos de comunidades indígenas realizados en
virtud de órdenes judiciales que hubiesen vulnerado los principios vigentes en
materia de derecho de los pueblos indígenas al territorio, y en aquellos
desalojos derivados de vías de hecho por parte de particulares, que resultaren
consolidadas ante la inacción del Estado para garantizar dichos derechos[12].
En ambos casos, cuando resulte necesario, se
solicitará al Poder Legislativo Nacional y/o al de la jurisdicción correspondiente,
quienes resultan solidariamente responsables en virtud de las facultades y
responsabilidades concurrentes, el uso del mecanismo de la expropiación[13].
Artículo
13°.- Criterios para el reconocimiento legal.
Deberán
observarse los siguientes criterios legales a los fines del reconocimiento
territorial a las comunidades:
a)
Cuando debido a razones de
fuerza mayor fundadas en acontecimientos de la naturaleza, acciones del estado
y/o terceros, las comunidades deban ser reubicadas, previo consentimiento previo,
libre e informado, el Estado garantizará que lo sean en tierras aptas y
suficientes, de tal modo que les permita subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. En caso de que dejaren de existir las causas
que motivaron su traslado, las comunidades tendrán el derecho de regresar a sus
territorios tradicionales.
b)
Tendrán preferencia para ser adjudicatarias las comunidades
que carezcan de tierras o que las tengan insuficientes.
c)
Las comunidades rurales o
territoriales que tengan comprometido su sustento, reproducción o desarrollo de
acuerdo a sus prioridades, deberán contar con otras tierras accesorias a las
que tradicionalmente vinieron ocupando, de las que dispondrán en condiciones de
seguridad jurídica.
d)
Cuando las comunidades
urbanas requieran de sitios especiales para la realización de prácticas
culturales, ceremoniales o de desarrollo económico, contarán con espacios
comunes destinados a los mismos, los que gozarán de las mismas características
y garantías que la Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas[14].
e)
El Estado deberá sanear
los territorios reivindicados por los pueblos y comunidades indígenas a fin de
que los mismos tengan acceso, de manera integral, al espacio territorial que
les garantiza su supervivencia cultural, alimentaria y social. A tal fin, tales
territorios deberán ser liberados de la presencia de terceros no indígenas, o
de actividades que resulten incompatibles con el reconocimiento de los derechos
regulados en la presente ley[15].
Artículo 14º.- Aplicación del criterio más favorable.
Cuando el reconocimiento y ejercicio de la
Propiedad Comunitaria Indígena entre en colisión con el ejercicio de otros
derechos reconocidos en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales o en
los demás Códigos Nacionales o Provinciales, la interpretación legal será en el
sentido más favorable a los principios de la Propiedad Comunitaria Indígena.
TÍTULO IV: INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA
INDÍGENA
Artículo 15º.- Inscripción declarativa.
A los fines del cumplimiento
de la presente ley, las Comunidades, sean éstas actuales o preexistentes,
deberán ser inscriptas con carácter meramente declarativo en un Registro
Especial que, para el caso, dispondrá el Registro Nacional de Comunidades
Indígenas (RENACI) y/o los organismos provinciales que hubieren celebrado el
respectivo convenio específico con la Autoridad de Aplicación de la presente
ley. Quedarán incluidas también aquellas comunidades que hubieren
iniciado, o inicien, el trámite de inscripción en alguno de los mencionados
Registros, aún teniendo pendiente su registro definitivo. La autoridad de
aplicación deberá otorgar en cada caso la certificación correspondiente. Los
Títulos de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas y los Planos de
Mensura correspondientes a los mismos, deberán ser inscriptos ante los
Registros de Propiedad Inmueble y de Catastro de cada Provincia,
respectivamente.
Artículo 16º.- Gratuidad de los procedimientos.
La totalidad de los
procedimientos administrativos y judiciales destinados a la obtención del
reconocimiento de la Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas son
gratuitos. Los gastos que demandaren la confección de planos de mensura y de
los títulos de propiedad se encontrarán a cargo del Estado y serán otorgados sin
costo alguno para las comunidades y organizaciones, eximiéndose a todo el
procedimiento de sellados, tasas o gravámenes.
Artículo 17º.- Reconocimiento de la Propiedad de los Territorios
Comunitarios Indígenas.
La Autoridad de
Aplicación de la presente ley, ante el pedido de una o más Comunidades
Indígenas, dictará un acto administrativo que reconocerá la posesión
comunitaria en el marco del Relevamiento técnico, jurídico y catastral
dispuesto por la ley 27.400, o de aquellas comunidades que lo solicitaren en el
futuro en el marco de la presente ley,
en un plazo no mayor de 60 días desde realizada la presentación. Dicho
acto deberá ser dictado por la máxima autoridad del organismo y agotará la vía
administrativa.
Durante el plazo de
sustanciación que demandaren las peticiones de los pueblos y comunidades
indígenas, quedarán suspendidas en sede administrativa las actividades que
pudieren modificar, destruir o desnaturalizar el territorio solicitado, tanto
por parte del Estado como por terceros. Quedarán suspendidos, durante el mismo
plazo, todo tipo de transmisiones, gravámenes o cualquier tipo de enajenaciones
sobre la propiedad de los referidos territorios en favor del Estado o de
terceros.
Artículo 18°.- Obras de Infraestructura social.
El acto administrativo de
reconocimiento de la posesión dictado por la Autoridad de Aplicación de la
presente ley, faculta para autorizar la ejecución de toda obra de
infraestructura social planificada por el Estado nacional, provincial o
municipal, que cuente con el Consentimiento Previo, Libre e Informado de la
Comunidad Indígena de que se trate, de acuerdo a la reglamentación, a las prácticas
culturales y a los conocimientos ancestrales de la misma. La decisión así
adoptada resultará vinculante para la autoridad pública, bajo pena de nulidad.
Artículo 19º.- Impugnación judicial.
Las Comunidades Indígenas
solicitantes podrán interponer recurso judicial contra la resolución definitiva
de la Autoridad de Aplicación de la presente ley ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, o las Cámaras Federales con
asiento en las provincias, a elección de las comunidades u
organizaciones indígenas afectadas.
Interpuesto el recurso,
el tribunal solicitará las actuaciones administrativas, las que deberán ser
remitidas por el órgano administrativo dentro del plazo de diez (10) días de
notificada dicha intimación. El tribunal imprimirá a la causa el procedimiento
ajustado a derecho que resguarde la defensa en juicio y garantice el debido
proceso, debiendo dictar sentencia dentro del plazo de sesenta (60) días
computados desde la fecha del sorteo del expediente, excepto en aquellos casos
en que se requiera una extensión específica del plazo a los fines de la
producción de prueba pendiente.
Los procedimientos de
impugnación que pudieran presentar los terceros afectados en virtud del
reconocimiento que la Autoridad de Aplicación realice a la Propiedad de los
Territorios Comunitarios Indígenas, deben ser habilitados por las distintas jurisdicciones en el marco
de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que
permitan garantizar la efectividad de los derechos territoriales indígenas y
que limiten un nivel de litigiosidad que lo impida o prolongue indebidamente en
el tiempo.
Las cargas probatorias en
el procedimiento serán dinámicas, permitiendo la adopción de medios
alternativos de prueba a los fines de garantizar el respeto por la cultura y
costumbres de las comunidades indígenas, asumiendo el mismo estado la carga
probatoria cuando las circunstancias así lo requieran; todo ello en atención a
lo estipulado por los artículos 12 del Convenio 169 de la OIT, 8.2 y 40 de la
Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU[16].
Artículo
20°.- Unidades Ejecutoras de Análisis e Instrumentación.
Créanse
las UNIDADES EJECUTORAS DE ANÁLISIS E INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS
TERRITORIOS COMUNITARIOS INDÍGENAS. La Autoridad de Aplicación de la presente
ley convocará a la conformación de las mismas, las que tendrán un carácter
interdisciplinario y funcionarán en la jurisdicción de cada una de las
provincias, garantizarán la participación de los pueblos y comunidades
involucradas y actuarán en forma coordinada con la autoridad de aplicación. Se
encontrarán integradas por representantes de organismos nacionales y
provinciales competentes en la materia, así como por un número igual de
representantes de las comunidades indígenas involucradas, elegidos a propuesta
de las mismas.
El
INAI pondrá a disposición de dichas unidades, previa consulta al Consejo
Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina[17]
y al Consejo de Participación Indígena (CPI), las cartografías georeferenciadas
comunitarias resultantes del relevamiento técnico, jurídico y catastral y las
provincias aportarán la información referida a los titulares registrales, a la
situación catastral y eventuales poseedores de las tierras relevadas y
colindantes.
Las
Unidades Ejecutoras tendrán a su cargo analizar, cuantificar y categorizar las
cartografías comunitarias, a fin de elaborar un diagnóstico que sirva de base
para la formulación de los dictámenes con propuestas conducentes a la
instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, el que será remitido a
los organismos provinciales competentes[18],
e incluirá las instancias de demarcación, delimitación y titulación de los
territorios indígenas.
Para el cumplimiento de
sus fines, las Unidades Ejecutoras contarán con previsiones financieras que
permitan el traslado, alimentación y todo lo necesario para que los equipos
interdisciplinarios se encuentren acompañados, en todas las instancias, por
representantes de los pueblos y comunidades indígenas interesadas.
Artículo 21º.- Requisitos
para integrar las Unidades Ejecutoras.
A
los fines de designar a los integrantes de las Unidades Ejecutoras establecidas
en el artículo anterior deberán respetarse las siguientes pautas:
1).-
Los representantes del Estado Nacional o de las provincias deberán acreditar
idoneidad y conocimiento de la legislación y problemática indígena y/o
ambiental a través de un concurso público de exposición y antecedentes, el que
deberá celebrarse en un plazo no mayor de 90 días. En caso de quedar vacantes
los mismos serán designados a propuesta de las comunidades indígenas, en igual
plazo.
2).-
Los representantes de los Pueblos Indígenas deberán ser electos, sólo a los
efectos de dicha función específica, por parte de las Comunidades indígenas, en
forma autónoma y siguiendo sus pautas culturales para la adopción de decisiones,
integrando debidamente a los miembros de los Consejos de Ancianos de las
comunidades interesadas.
Artículo 22°.- Homologación y registración.
Cualquiera
fuere el modo de constitución de la propiedad, el Estado Nacional o Provincial
tendrá a su cargo la obligación de homologar la Propiedad Comunitaria de los
Territorios Indígenas a través de sus organismos competentes, previo a la
registración del título, conforme a la reglamentación que al efecto dictará el
Poder Ejecutivo en consulta con los Pueblos Indígenas.
Artículo 23.- Registración
Catastral.
Ordénese
a los organismos catastrales de cada jurisdicción registrar la ubicación
georeferenciada de los límites del territorio y la superficie concerniente a la
posesión comunitaria de las Comunidades Indígenas que hubieran sido relevadas
en el marco de las leyes 26.160, 26.554, 26.894 y 27.400, y de aquellas que lo
solicitaren a partir de la puesta en vigencia de la presente ley. Deberán
registrarse también los sitios sagrados ancestrales referidos en el artículo 7,
y aquellos en que se hubieren hallado restos arqueológicos, de lo cual se
notificará al organismo de aplicación de la presente ley en un plazo no mayor a
60 días.
TITULO
V.- SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
Artículo
24°.- Verificación del cumplimiento por el Poder Ejecutivo.
La
Autoridad de Aplicación de la presente ley tendrá a su cargo la articulación
con otros organismos del Estado Nacional a los efectos de realizar la
homologación prevista en el artículo N° 22 y la verificación del cumplimiento
del objeto, ejercicio, caracteres y finalidades de la propiedad comunitaria
indígena reconocida en jurisdicciones nacionales.
Los gobiernos provinciales definirán los
organismos competentes que tendrán a su cargo el registro previsto en el
artículo Nº 23 y la verificación del cumplimiento del objeto, ejercicio,
caracteres y finalidades de la propiedad comunitaria indígena en jurisdicciones
provinciales.
Artículo 25º.- Seguimiento por los Órganos de
Control.
La Auditoría
General de la Nación llevará un control de los fondos, del nivel de ejecución
presupuestaria y de gestión de las acciones derivadas de la presente ley,
debiendo informar en forma trimestral sobre la evolución de la misma al Congreso de la Nación. A
los fines de brindar fiel cumplimiento a lo estipulado, la Autoridad de
Aplicación identificará las partidas presupuestarias relacionadas con la
ejecución de la presente ley y brindará toda la colaboración que se le
requiera. Dicha información se encontrará a disposición de todas las
Comunidades Indígenas de la República
Argentina que la soliciten.
Artículo 26º.- Confórmase, en el ámbito
de la Defensoría del Pueblo de la
Nación, un cuerpo colegiado integrado por
técnicos que la misma disponga al efecto, junto a representantes electos de las
comunidades indígenas a propuesta del Consejo Consultivo y Participativo de los
Pueblos Indígenas de la República Argentina y del Consejo de Participación
Indígena (CPI), el que contará con las siguientes funciones:
a)
Ejercer y promover la participación de las
comunidades indígenas para el control de la ejecución y estado de avance de las
acciones, planes y programas vinculados al cumplimiento de la
presente ley, cualquiera sea su instrumentación,
centralizada o descentralizada.
b)
Solicitar información actualizada al Poder Ejecutivo
Nacional, organismos provinciales y municipales, organizaciones de la sociedad
civil y de pueblos originarios, instituciones académicas, y toda otra fuente
relevante que aporte al cumplimiento de los objetivos de la presente ley.
c)
Establecer mecanismos de difusión y acceso a la
información que reciba y produzca en su carácter de Cuerpo Colegiado, en el
cumplimiento de sus funciones, y para la recepción de
sugerencias de la ciudadanía.
d)
Presentar informes en forma semestral sobre la
ejecución de la presente ley.
Artículo 27º.- Relevamiento
Técnico-Jurídico- Catastral (Leyes nº 26.160, 26.554 y 26.894 y 27.400).
La
cartografía del Territorio Comunitario producto del relevamiento
técnico-jurídico-catastral efectuado en el marco de las leyes Nº 26.260,
26.554, 26.894 y 27.400, será considerada prueba suficiente en los expedientes
administrativos y/o judiciales de la posesión comunitaria indígena.
El
relevamiento realizado en virtud de las referidas leyes no estará limitado a la
demarcación original, ni será considerado taxativo, por lo que permitirá la
realización de otros nuevos relevamientos en aquellos casos de futuros
territorios que pudieran denunciar las comunidades en el marco de la normativa
constitucional e internacional vigente en nuestro país.
A
los fines de la instrumentación de la Propiedad de los Territorios Comunitarios
Indígenas, la cartografía referida será considerada válida cuando se obtenga la
conformidad, debidamente documentada, de la mensura por parte de la comunidad,
y se dicte el acto administrativo de reconocimiento de la Propiedad de los
Territorios Comunitarios Indígenas por parte de la Autoridad de Aplicación de
la presente Ley, quien asumirá la responsabilidad por la documentación
suscripta.
TITULO VI.- FINANCIAMIENTO PARA LA INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD
COMUNITARIA
INDÍGENA
Articulo 28º.- Fondo
Federal de Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad
Indígena.
Créase el
Fondo Federal de Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad
indígena, el que se
asignará a
la Autoridad de Aplicación de la presente Ley y estará integrado
por:
a) Un monto anual
de¿¿¿¿., el que será actualizado anualmente conforme la medición del Índice de
Precios al Consumidor (IPC) realizada por el INDEC.
b) Las partidas
especiales que se asignen anualmente a través de la ley de presupuesto o leyes
especiales;
c) Los ingresos por
aportes, legados y donaciones de personas físicas y jurídicas;
d) Los fondos no
reintegrables provistos por organismos multilaterales de crédito, gobiernos
extranjeros u organizaciones no gubernamentales.
Dicho fondo, de asignación específica,
será destinado a la implementación de las actividades destinadas al cumplimiento
de la presente ley y a las funciones específicas de las Unidades Ejecutoras de
Análisis e Instrumentación de la Propiedad de los Territorios Comunitarios
Indígenas
previstas en el artículo 18.
La autoridad de aplicación
de la presente ley deberá informar pública y mensualmente sobre la aplicación y
designación de los fondos previstos por el presente artículo. Asimismo deberá
presentar un informe semestral al Congreso de la Nación y al Consejo Consultivo
y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina para ser presentado a las comunidades, pueblos y
organizaciones indígenas en el ámbito de su Asamblea General.
Artículo 29º.- Deróganse los artículos 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12
y 13 de la Ley 23.302[19].-
TÍTULO VII: DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 30º.- Autoridad de Aplicación.
En el marco de la
Jefatura de Gabinete de Ministros, se constituirá dentro de los 30 primeros
días de la sanción de la presente, el Consejo de Propiedad de los
Territorios Comunitarios Indígenas
(CPTCI), que será la Autoridad de Aplicación de la presente ley y contará con
el mismo número de representantes
indígenas y del Estado, quien se encontrará a cargo de garantizar el fiel
cumplimiento de los principios y acciones derivados de la presente ley, contando
para ello con las partidas presupuestarias correspondientes.
En un plazo no mayor a 90
días, contados a partir de la sanción de la presente ley, se constituirá en el
ámbito de Congreso de la Nación la Comisión Bicameral de Seguimiento de la
Propiedad Comunitaria Indígena, la que contará con los fondos necesarios para
su funcionamiento y estará integrada por Senadores, Diputados, miembros de la
Auditoria General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo de la Nación, del
Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República
Argentina y del Consejo de Participación Indígena (CPI).
Artículo
31º.- Sostenimiento de la Emergencia en la propiedad indígena.
A los
fines de garantizar el fiel cumplimiento de la presente ley, hasta tanto finalice
el Relevamiento técnico, jurídico y catastral de la
totalidad de las comunidades indígenas que lo requieran, se
sostiene la Declaración de la Emergencia en materia de posesión y propiedad de
los territorios que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas incluidas en el artículo
12; así como la suspensión en la ejecución de
sentencias, actos procesales judiciales o administrativos, cuyo objeto fuere el
desalojo o desocupación de las tierras contempladas en la presente ley[20].
Asimismo quedan también
suspendidos los procesos penales promovidos contra integrantes de comunidades
indígenas en base a la figura de usurpación, prevista por el artículo 181 del
Código Penal de la Nación, cuando se tratare de situaciones de defensa o
recuperaciones territoriales.
Artículo 32º.- Retardo en el relevamiento
territorial.
En
aquellos territorios cuya inscripción de dominio se encuentre a nombre del
Estado Nacional, provincial o municipal, se tendrá por válida la delimitación de las tierras o territorios tradicionales propuesta por las comunidades
indígenas una vez transcurridos 12 meses de iniciado el trámite correspondiente
sin haberse finalizado[21].
En los
territorios donde se le reconozca la posesión tradicional, actual y pública, en
el marco de la ley 26.160, 26.554, 26.894 y 27.400, sobre tierras de dominio
privado, el ente de aplicación deberá garantizar las gestiones necesarias para
lograr los supuestos establecidos en el inciso "c" y "d" del artículo 11 de la
presente ley.-
Artículo
33º.- Difusión de la ley.
Se dispone la divulgación
obligatoria de la presente ley por todos los medios oficiales del país, así
como su traducción a cada una de las lenguas indígenas existentes dentro de la
República Argentina. En aquellos casos de que la lengua de un respectivo pueblo
no pueda ser transcripta, la autoridad de aplicación dictará talleres en los
territorios que garanticen la compresión de la presente ley.
Artículo 34º.- De
forma.-
Fundamentos
Señor Presidente:
El 14 de febrero de 2015
comenzó el acampe de la organización Qo.Pi.Wi.Ni en Avenida de Mayo y 9 de
Julio. Esta organización nuclea a los pueblos Qom, Pilagá, Wichi y Nivaclé,
comprendidos en la consigna "La tierra es nuestra vida".
De este proceso de
resistencia y petición a los tres poderes públicos, surgió el presente proyecto
de Propiedad Comunitaria Indígena como una respuesta específica del Poder
Legislativo ante el reclamo de seguridad jurídica sobre el territorio
ancestral, arrebatado en sucesivas instancias por el Estado Argentino y por
particulares que avanzaron sobre tierra indígena. Se tomaron como antecedentes
los proyectos efectuados sobre el tema desde el Consejo de Participación
Indígena a partir del año 2010, en que se dictara el decreto presidencial que
creara una comisión al respecto con dicho fin.
Pese a la contundencia y
claridad de los derechos consagrados en materia indígena, expresados en
tratados internacionales ratificados por nuestro país, aprobados por leyes nacionales del Honorable
Congreso de la Nación y reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas en su visita a la Argentina advierte la persistencia
de "una brecha significativa entre el marco normativo establecido en materia
indígena y su implementación". La relatoría expresó que: "se presentan una
serie de problemas en relación con la implementación y garantía de los derechos
de los pueblos indígenas, especialmente en relación con sus tierras y recursos
naturales, el acceso a la justicia, la educación, la salud, y otros servicios
básicos. En general, el Relator Especial observó la falta de una política
adecuada que priorice y atienda la formulación e implementación de políticas
públicas para efectivizar los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en
la legislación nacional e instrumentos internacionales adheridos por Argentina"[22].
En relación a la
aplicación del Convenio 169 de la OIT, retomamos el apartado vinculado a la
situación de las tierras del Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones del mismo organismo realizado para Argentina en
2014, que contiene solicitudes concretas con miras a hacer efectivos los
derechos contenidos en el Convenio: "Relevamiento y regularización de tierras.
Suspensión de desalojos. El Gobierno insiste en sus memorias en que sólo cuando
se sancione una nueva ley nacional se generarán las condiciones para la
instrumentación efectiva ¿con sentido reparador¿ del reconocimiento
constitucional de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que ocupan
las comunidades indígenas identificadas. (¿) La Comisión toma nota con interés
que la ley núm. 26.894, publicada el 21 de octubre de 2013, otorgó una
prórroga, hasta el 23 de noviembre de 2017, de la suspensión de desalojos hasta
tanto se terminen los relevamientos establecidos por la ley núm. 26160. En la
memoria recibida en noviembre de 2013, el Gobierno advierte que el Poder
Judicial es el órgano encargado de evaluar si se encuentran probadas las
condiciones para que se aplique la emergencia y la consiguiente suspensión de
desalojos. Si se producen amenazas a los territorios indígenas, el Gobierno
manifiesta su disposición a asegurar una presencia institucional y a promover
mesas de diálogo con las autoridades provinciales y los sectores interesados.
El Gobierno subraya que mediante el relevamiento territorial, desde 2003, viene
dando cumplimiento al artículo 14, párrafo 2, del Convenio. La Comisión se
remite a su solicitud directa y espera que el Gobierno incluya en su próxima
memoria indicaciones actualizadas sobre las medidas adoptadas para superar las
dificultades encontradas para completar el reconocimiento de la posesión y
propiedad comunitaria indígena en el país (artículo 14)[23].
Este conflicto también
fue señalado por la Relatoría de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas cuando
expresa que "A lo largo del país, los tribunales han tendido a favorecer los
derechos de propiedad privada de individuos o empresas por encima de las formas
colectivas de propiedad indígena. Todavía existen pocos fallos que protegen los
derechos de los pueblos indígenas. Varias comunidades han intentado acceder al
sistema de justicia para obtener protección o reconocimiento legal de sus
tierras, obteniendo resultados diferentes. En general, los pueblos indígenas
enfrentan varias barreras para acceder a la justicia, incluyendo barreras
lingüísticas, culturales, económicas y de distancia. En particular, se ha
reportado que la mayoría de los tribunales provinciales desconocen o no
consideran debidamente la legislación nacional e internacional sobre pueblos
indígenas, principalmente respecto de los derechos a las tierras y los recursos
naturales"[24]. La
mayoría de estos desalojos han sido producto de órdenes judiciales de
tribunales provinciales en donde se acusa a miembros de pueblos indígenas de
usurpación de terrenos privados.
Este panorama señala la
necesidad de una legislación específica para regular la propiedad comunitaria
del territorio indígena, debido a que resulta innegable el hecho de que la
mayoría de estos desalojos han ocurrido después de la entrada en vigencia de la
Ley 26.160 de 2006. Se ha alegado que los tribunales no dan una adecuada
consideración, e incluso desconocen por completo, los derechos de los pueblos
indígenas reconocidos en la legislación vigente. Además, los tribunales de las
diferentes provincias no aplican criterios comunes para la autorización de
desalojos. Por ejemplo, a veces no reconocen a las comunidades indígenas inscriptas
por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) en su registro nacional,
ni toman en cuenta los resultados de relevamientos territoriales realizados.
Estas observaciones
motivan que el presente proyecto de ley confirme el sostenimiento de la Declaración
de la Emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, prevista en la ley 26.160 y
sus prórrogas; así como la suspensión en la ejecución de sentencias, actos
procesales judiciales o administrativos, cuyo objeto fuere el desalojo o
desocupación de las tierras contempladas en la presente ley.
La situación de
emergencia, además, se sostiene en el Informe de la Auditoría General de la
Nación que en su auditoría realizada al Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas, en 2010 afirmaba: "el Programa de Relevamiento Territorial ha
logrado un escaso nivel de ejecución en sus tres primeros años de
implementación, período fijado por la Ley 26.160. El porcentaje de ejecución
calculado a partir de las CI (Comunidades Indígenas) presentadas (1470),
asciende a 4,22% (62 carpetas Técnicas terminadas, a razón de una por CI
relevada)"[25].
También motivan la
continuidad de la emergencia los argumentos vertidos en el informe de ENDEPA de
julio de 2013: "a seis años de la sanción
de la ley 26.160 apenas una octava parte del programa (de relevamiento
territorial) ha sido cumplida (...). Las cifras son más impactantes si las
sometemos a un análisis cualitativo y tomamos las provincias de más
conflictividad con los pueblos indígenas como Salta, Jujuy, Formosa, Chaco y
Neuquén, mencionadas en informes internacionales. En estas provincias está el
65 por ciento del total de comunidades indígenas del país y en ellas el
programa de relevamiento solo se ha cumplido en un 4,11 por ciento. (...) En
las provincias en donde el relevamiento es más urgente con el fin de proteger
derechos en riesgo es precisamente en donde mayores deficiencias y demoras
denota la acción del INAI"[26].
Si bien el Relator
Especial reconoce el importante trabajo del INAI como órgano ejecutor del
relevamiento territorial, observa también "que
la escasa asignación de presupuesto a esta institución obstaculiza seriamente
su funcionamiento efectivo. Existe además una carencia preocupante de
participación de los mismos pueblos indígenas en el desarrollo e implementación
de programas y políticas del INAI"[27].
La particularidad del concepto de propiedad
comunitaria indígena y la necesidad de una ley especial que la regule
La propiedad comunitaria
es un derecho humano constitutivo para los Pueblos indígenas porque dependen
del territorio para sobrevivir como tales. Su cosmovisión, su espiritualidad,
su identidad está construida sobre esta relación. Si consideramos valiosa su
existencia -tal como parece desprenderse de las leyes y normas constitucionales
y de los propios instrumentos jurídicos internacionales- debemos arbitrar los
medios necesarios para garantizar su existencia como sujetos colectivos[28].
Resulta esencial, a la
hora de comprender el verdadero status jurídico de las tierras y territorios
que ocupan los pueblos y comunidades indígenas, recordar que la propiedad de
los territorios indígenas se encuentra directamente reconocida por la
Constitución Nacional. Dado que su artículo 75, inciso 17 es plenamente
operativo, dicha operatividad se manifiesta, en este caso, como una
INTERVERSIÓN del título que ostenta el estado nacional, provincial o municipal,
en el sentido de que su única obligación es la regularización de ese dominio a
nivel registral. Por tanto, el mismo texto constitucional establece que los
inmuebles ocupados por indígenas pasan a ser bienes tradicionalmente incluidos
en el patrimonio de las comunidades indígenas. La regularización lo es sólo en
beneficio del propio estado, quien a raíz de la interversión dominial se
muestra reteniendo una calidad registral que no tiene en la realidad del
derecho, hallándose gravado, por lo tanto, con el deber de exteriorizar la
realidad jurídica: la propiedad comunitaria indígena[29].
De acuerdo al Convencional
Constituyente Díaz (Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada a
la 29° reunión, 3° Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994, Apéndice) "el art. 75 inc. 17 otorga rango
constitucional a dos cuestiones innovadoras en nuestro sistema jurídico: 1. El
otorgamiento de status de sujeto de derecho a las comunidades de los pueblos
indígenas como ente colectivo especial (pero que en nada afecta la situación
jurídica de los indígenas como personas individuales) y 2. La aceptación de una
relación nueva y distinta entre esos sujetos colectivos y la tierra. Y que los
Convencionales entienden que este modo tradicional de posesión comunitaria que
practican los pueblos indígenas no cabe en las palabras del Código Civil
vigente y que el fin de reconocer esa relación a nivel constitucional evita el
conflicto entre los dos sistemas jurídicos cuando permite que ello se resuelva
con la prescripción oportuna de una serie de normas específicas que respeten
tal modalidad especifica. Entonces estamos diciendo claramente que el Congreso
de la Nación debe hacerse cargo de que hay un modo diferente de ejercer la
posesión de la tierra y que deberá dictar las leyes que aten las consecuencias
jurídicas a este modo diferente"[30].
En diálogo con líderes de
Qo.Pi.Wi.Ni, el qarashe de la Comunidad Qom Potae Napocna Navogoh Félix Díaz
describe este modo diferente, explicitando lo que abarca, desde su cosmovisión,
el territorio y las implicancias cotidianas derivadas de una mirada
integradora, que va más allá de lo estrictamente material: "El territorio no es sólo del ser humano. El ambiente sano es para el
desarrollo de cada ser (¿) Ahí está la
espiritualidad. Por eso recuperar la espiritualidad es también respetar el
espacio de los otros seres que viven en el monte, cuidándolo, porque necesitan
ese territorio. (¿) La manera de cuidar es una manera integrada, no se puede
separar (¿) porque el suelo sin su ambiente, no se puede concebir. El
territorio es la herencia para el futuro; cómo se puede esperar que la gente
tenga su espacio si no se cuida lo que envuelve al suelo. El territorio abarca
todo lo que envuelve; para eso hay que cuidar el ambiente, no se trata solo del
trabajo humano".
"El
territorio es donde nos desarrollamos habitualmente, donde hemos recuperado
nuestras autoridades espirituales y donde existe un reconocimiento. El concepto
de propiedad es limitado y erróneo: tiene otras características e intereses. En
el proceso de reconstrucción de la identidad van a sumarse gente al pueblo que
también va a necesitar territorio, tenemos que estar alertas a esto. El
territorio es el respeto a las formas antiguas de organización y a nuestras
autoridades"
Por qué la propiedad comunitaria indígena no
puede ser considerada un Derecho Real
Cuando hablamos de la
propiedad comunitaria indígena entendemos que no se cumplimentan los requisitos
que el mismo derecho privado ha propuesto para la constitución de los derechos
reales, en tanto el objeto de éstos últimos deben ser "cosas" que se encuentren
"dentro del comercio", tratándose de derechos con un contenido básicamente
patrimonial y de índole económico.
Para explicitar la
esencia de los derechos reales, nuestro Código Civil definió históricamente a
su principal objeto (las cosas) de esta manera "se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de
tener un valor¿" (antiguo art. 2311). Corresponde aclarar que los objetos
inmateriales no son cosas sino bienes, y a ellos no les resultan aplicables los
derechos reales. Sin embargo, el carácter que los pueblos indígenas brindan a
su territorio no resulta meramente material y, contrariamente a lo que estipula
el derecho civil, sus componentes no se hallan "dentro del comercio".
El nuevo artículo 1882
del Código Civil y Comercial Unificado define que "El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se
ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su
titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en
éste Código". Ratifica de ésta forma el contenido eminentemente patrimonial
y de "persecución" sobre la "cosa" que nada tiene que ver con la cosmovisión
indígena.
El rechazado artículo
1887 que proponía el proyecto de Reforma del mismo Código, pretendía forzar
notablemente la idea de integrar a la propiedad comunitaria indígena con otros
institutos del derecho privado que le eran por completo extraños, tales como la
propiedad horizontal, los tiempos compartidos, los conjuntos inmobiliarios y
hasta los cementerios privados. Decía el artículo propuesto: "Son derechos reales en este Código: a) el
dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la
propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido;
g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo j) el uso k) la
habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda".
Para los integrantes de
los pueblos originarios el vocablo "tierra" no expresa la misma acepción que
para la cultura occidental. En términos de nuestra concepción cultural, en
función del criterio sentado por el derecho civil como "derecho real", un
simple pedazo de tierra no suele significar más que un objeto susceptible de un
valor económico ("cosa"), y como tal, intercambiable por otros bienes o por
dinero. Los indígenas, en cambio, hallan más representada su cosmovisión en el
término "Territorio" puesto que el mismo corresponde al espacio necesario y
esencial para el desarrollo y transmisión de su cultura ancestral. Allí es
donde se encuentran sus raíces y donde toman sentido sus celebraciones
religiosas. Allí también se encuentra su linaje familiar en función de que se
hallan las tumbas de sus antepasados, razón por la cual es el sitio señalado
por su cultura para su desarrollo personal, comunitario y espiritual.
Así lo explicitó Jorge
Palomo, líder Wichi: "En el territorio
está la identidad, la vida del pueblo indígena. El indígena cuando habla del
territorio piensa en las generaciones que vienen, porque limitar la pertenencia
al territorio es poner en peligro la parte cultural, la espiritualidad y sobre
todo la vida. Porque de esa forma miramos. (¿) La preocupación de los ancianos
por el territorio, es porque tienen miedo de que las generaciones nuevas se
queden sin identidad, sin lengua, sin cultura, sin espiritualidad. Ellos saben
que un pueblo sin territorio es un pueblo ciego que no sabe dónde va. Volvemos
a lo anterior: el territorio es su columna vertebral, porque sin eso no tiene
más identidad, cultura, costumbres".
Vale también decir que,
en la cosmovisión indígena, el modo de poseer un territorio resulta
absolutamente diferente al modelo de posesión derivado de la cultura europea
dominante; es decir, la cultura que conformó los presupuestos filosóficos y
fácticos de nuestro sistema jurídico formal y que alimentó el dictado de
nuestros Códigos de Fondo, tales como los Códigos Civil y Penal. Así también
parece entenderlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2008, cuando en
el caso de la comunidad "Eben Ezer" de la provincia de Salta dijo que la
garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas "debe tomar en cuenta que la tierra está
estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, costumbres
y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la
naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vestimenta,
filosofía y valores"[31].
Para describir las
sustanciales diferencias que la propiedad comunitaria indígena observa en
relación con el instituto tradicional de la propiedad individual, y de los
derechos reales en general, basta analizar la descripción que del derecho de
dominio hacía Vélez Sarsfield en el antiguo artículo 2506 del Código Civil,
definiéndolo como "el derecho real en
virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una
persona".
El texto del artículo
2513 original, finalmente derogado por la reforma de 1968, iba mucho más allá,
en cuanto establecía que "es inherente a
la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella,
de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede
desnaturalizarla, degradarla o destruirla". Un carácter tan absoluto del
derecho de propiedad permitía que Vélez, haciendo gala de la concepción liberal
más extrema de aquella "Generación del `80", explicara en su nota al citado
artículo que "Toda restricción preventiva
tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso,
ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida¿".
Las definiciones de los
pueblos indígenas sobre su territorio tienen un fundamento opuesto; remarcan la
importancia de incluir en el territorio suelo, subsuelo, biósfera y espacio
aéreo, entendiendo que el trabajo principal es preservar la Naturaleza para las
futuras generaciones, teniendo siempre presente que no se la puede considerar
un objeto. Sus concepciones van más allá de lo meramente cuantitativo; los
seres y elementos de la naturaleza son cualitativamente indispensables para el
sano desenvolvimiento de la vida. De acuerdo a las cosmovisiones indígenas, los
seres humanos somos responsables pero no dueños exclusivos del territorio;
tenemos derecho a cuidarlo pero no a destruirlo. Cuando el uso de lo que el
derecho occidental reconoce como "recursos naturales" no respeta estas
concepciones integrales, se produce un daño cultural irreparable para el
sostenimiento de los estilos de vida arraigados a la madre tierra. Como afirma
Jorge Palomo, "la debilidad de los
pueblos hoy es consecuencia de que los pueblos hoy perdieron, debido a esos
límites impuestos, esa conexión con el territorio y al perderlo, se perdió esa
unión espiritual, el valor de la naturaleza, de la vida. (¿) Pareciera que de a
poco, en estos tiempos, esas imposiciones, debilitaron a las comunidades porque
debilitaron a las individualidades."
La propiedad comunitaria indígena tampoco se
condice con un carácter exclusivo
Sin duda alguna, la
posesión que ejercen las comunidades indígenas sobre su territorio, al que
consideran sagrado, adopta formas sensiblemente diferentes a las reguladas por
el Código Civil y los derechos reales en general, puesto que la propia
espiritualidad inherente a la cosmovisión indígena, el carácter comunitario de
sus culturas y espacios comunes, así como la especial relación de estos pueblos
con su entorno natural, impide a sus miembros realizar una transformación
masiva, forzada y lesiva de la naturaleza, lo que desestima la posibilidad de
considerarlos "exclusivos".
Por todo ello, no
resultaba coherente ni apropiado reconocerle un carácter "exclusivo" a la
propiedad comunitaria indígena, tal como lo pretendía el otrora proyecto de
Reforma en su artículo 2032, donde refería que: "La propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e
imprescriptible por parte de un tercero".
Sobre el particular nos
aclara la actual Ministra de la Corte Suprema, Dra. Helena Highton de Nolasco: "la propiedad comunitaria reconocida a las
comunidades no afecta el derecho a usar, gozar y disponer de una cosa, lo que
varía es el modo de ejercicio. En este modo particular de ejercicio los
comuneros se encuentran vinculados por lazos de solidaridad siendo cada uno de
ellos dueños de la totalidad de la cosa, con las restricciones que impone la
explotación comunitaria y las exigencias de la justicia social... Una propiedad
tal debe poder perpetuarse como la comunidad a que ella sirve de donde la
inalienabilidad y la indivisibilidad son las garantías de estabilidad y
seguridad económica del grupo...".[32]
Durante el proceso de
articulación de este proyecto de ley, los líderes indígenas remarcaron la
importancia de los sitios sagrados, de los espacios de reserva de recursos,
entendiendo que no se puede limitar el territorio al espacio de residencia; de
acuerdo a sus prácticas culturales, este abarca regiones que, sin ser de uso
cotidiano, resultan indispensables para sostener el estilo de vida, el
patrimonio cultural de los pueblos, que son base de su identidad. Como explica
el qarashe qom Félix Díaz: "reducir
el territorio es para los pueblos indígenas, aceptar vivir encerrado, sin poder
desarrollar su capacidad, sin poder desarrollar su cultura, ni su dignidad. Sin
el territorio amplio, no se puede desarrollar la cultura propia".
Territorio es derecho a la
tierra; derecho a tener un proyecto dentro de él; crianza de animales y
siembra; newenes, remedios y plantas; comidas autóctonas; beber agua de una
vertiente. Todo esto forma parte de nuestra cosmovisión.
"Todos tenemos razones y verdades.
TERRITORIO ES:
-
GEN KO: Fuerza del agua, río, mar. Fuerza o energía protectora de
todas las aguas
-
GEN KERUF: Fuerza del viento
-
GEN MAWIZA: Fuerza del cerro y
las montañas
-
GEN LAWEN: Medicina
-
GEN KULLIN: Fuerza de los animales
-
GEN MENUKO: Pantano
-
GEN WINKUL: Fuerza de las lomas
-
GEN MAWUN: Fuerza de la lluvia
-
GEN PIREN: Fuerza de la nieve
-
GEN KACHU: Fuerza XXXX
-
GEN PULLIN: Fuerza del espíritu. Del pulli venimos, al pulli vamos
-
KUME FELEN: Vivir bien y respetar al otro. Todo nuestro ordenamiento.
-
GEN AZ: Normas. Personería jurídica
GEN NEWEN: Fuerza del aire que llega hasta el
universo
GEN MOGEN: Fuerza de nuestra cultura y nuestra
identidad
Todos estos elementos deben
encontrarse plasmados en la futura ley, incluyendo los conceptos filosóficos,
espirituales y culturales de los pueblos indígenas. Es necesario
descolonizarnos y volver a la noción de un derecho de posesión territorial
colectivo y comunitario[33].
La necesidad de una intervención del Estado en los casos de despojos históricos
Han resultado numerosos
los casos en que, con la intervención o aquiescencia del Estado, las distintas
comunidades y pobladores indígenas resultaron desalojados, o visiblemente
estafados en su buena fe, por comerciantes o terceros inescrupulosos, quienes
por otra parte han logrado el reconocimiento legal sobre dichos territorios
indígenas con el aval de los funcionarios de tierras mientras que a los
legítimos poseedores se los excluía, perseguía judicialmente y se los trataba
de "usurpadores".
En el mismo sentido, y al
referirse a la relación de los pueblos con las industrias extractivas y
agropecuarias, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas afirma que: "Relacionado con la inseguridad jurídica de los pueblos indígenas sobre
sus tierras tradicionales puede mencionarse la existencia o promoción de
proyectos de industrias extractivas y agropecuarias dentro o cerca de estas
tierras. Argentina tiene una larga historia de extracción de los recursos
naturales, pero debido en parte a la liberalización de leyes y políticas que
regulan estas industrias durante los años noventa, el otorgamiento de
concesiones por parte de las provincias ha aumentado considerablemente (¿) A
través de los años, los proyectos agropecuarios y de industrias extractivas
existentes en Argentina han afectado a un conjunto de derechos de los pueblos
indígenas, incluyendo sus derechos a sus tierras y recursos naturales, así como
sus derechos a la alimentación, la salud, y el desarrollo, entre otros"[34].
Así lo expresa también el qarashe Félix Díaz, luego de dar cuenta de numerosos
casos en que el avance de la actividad extractivista y el monocultivo
depredaron los territorios indígenas: "El campo es como un cuenco. Si una zona
cultiva y contamina, eso después se mezcla con el agua y contamina todo: los
animales huyen cuando sienten esa contaminación y la gente se pregunta y
desconoce, sigue consumiendo esa agua contaminada sin darse cuenta. (¿)
Entonces, es un genocidio invisible, que no abarca solo a las personas sino
también a los animales, las plantas, el agua de ese espacio".
Tales situaciones deben
resultar investigadas y revertidas por los organismos competentes en la materia
y, en aquellos casos en que se detectaren situaciones de lesión enorme o
subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio
en perjuicio de las comunidades indígenas que hubiere implicado su despojo;
será el propio Estado quien deba promover una investigación por parte de la Fiscalía
de Estado, la que arbitrará los medios para realizar las gestiones
administrativas o judiciales correspondientes para su restitución, o su
correspondiente compensación, cuando no fuere posible su restitución.
Del mismo modo, corresponde
brindar una solución en los supuestos de desalojos de comunidades indígenas
realizados en virtud de órdenes judiciales que hubiesen vulnerado los
principios vigentes en materia de derecho de los pueblos indígenas al
territorio, y en aquellos desalojos derivados de vías de hecho por parte de
particulares, que resultaren consolidadas ante la inacción del Estado para
garantizar dichos derechos[35].
Llegado el caso, y si no
existiere otro método acorde para la restitución, el Poder Ejecutivo debe
promover el mecanismo de la expropiación a realizarse por cada jurisdicción
competente.
Dada la deuda histórica
existente por parte del Estado argentino para con los pueblos indígenas, es
justo que sea el mismo Estado quien deba poner en funcionamiento todas los
mecanismos existentes a su alcance a fin de reparar las graves violaciones a
los derechos humanos observadas por los integrantes de los pueblos indígenas
que hayan sido realizadas con su colaboración o aquiescencia; observando para
el caso el mismo criterio que resultara aplicable, con justa razón, en todas
las reparaciones relacionadas con la última dictadura militar.
La obtención de la personería jurídica de las
Comunidades no puede constituir un requisito para el reconocimiento de la
Propiedad Comunitaria Indígena
En tanto se trata de
entidades reconocidas constitucionalmente como preexistentes al Estado nacional
argentino (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional), al dar tratamiento a
las personerías jurídicas de las comunidades y organizaciones de los pueblos
indígenas debemos considerar que nos hallamos en presencia de institutos que
pertenecen a la esfera del derecho público no estatal, debiendo extremar las
consideraciones si pretendemos regularlos conforme lo establece la Constitución
Nacional.
El rechazado artículo 18
del proyecto de reforma del Código Civil proponía que "Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen
derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece
en el Libro Cuarto, Título V, de este Código". Sin embargo, esa misma
Personería Jurídica Comunitaria de Derecho Indígena que aparecía como requisito
previo para la confección de los títulos comunitarios, adopta formas y
caracteres diferenciales que ameritan un capítulo aparte, dado que hoy el
reconocimiento de la Personalidad Jurídica obedece también a una deuda
histórica que mantiene el Estado Nacional Argentino para con los pueblos
indígenas, luego de haber procedido durante siglos a su persecución,
desintegración y asimilación.
Resulta esencial señalar
que, en función de la misma noción de preexistencia que hoy reconoce el nuevo
texto constitucional a favor de los pueblos indígenas, la inscripción que
realiza el Estado de las distintas comunidades no cuenta, en manera alguna, con
un carácter constitutivo, como sí sucede con las demás figuras establecidas en
el Código Civil y que obedecen a una lógica típica del derecho privado, dado
que todos los pueblos indígenas existen desde un tiempo muy anterior a la
conquista de América y a la conformación de los estados nacionales.
Por tanto, el
reconocimiento que el Estado realice respecto de las comunidades y
organizaciones indígenas al registrar su Personería Jurídica, tendrá un
carácter meramente declarativo, limitándose, para el caso, a constatar su
existencia y a inscribirlas, no contando para ello con ninguna discrecionalidad
en cuanto no podrá juzgar el tipo de organización que se brinden ni sus reglas
internas, tal como sí sucede cuando se inscribe una sociedad comercial, una
Cooperativa, un Consorcio de Copropietarios, una Fundación o una Asociación
Civil.
Es por esto que el
presente proyecto se limita a habilitar un registro especial dentro del
Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI), o dentro de las diferentes
jurisdicciones provinciales que han celebrado un convenio al respecto, para que
tanto las comunidades indígenas actualmente reconocidas como las preexistentes,
puedan ser debidamente inscriptas con un carácter meramente declarativo,
incluyendo también a aquellas comunidades y organizaciones que hayan iniciado,
o inicien, su trámite de inscripción y aún teniendo pendiente su aprobación
definitiva.
La ley 23.302 sobre
"Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes" ya era clara al
respecto en 1985, cuando en su artículo 2 expresaba: "A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las
comunidades indígenas radicadas en el país". Por tanto, la técnica jurídica
empleada por el Estado a fin de inscribir la Personería Jurídica de una
comunidad indígena debe ser de la "constatación" y no la de la "concesión",
razón por la cual el reconocimiento de su existencia por cualquier acto público
permitirá a la Comunidad disponer de Personalidad Jurídica[36].
Sin embargo, el fallido
artículo 29 del proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y
Comercial proponía que si no había persona jurídica registrada no podría
existir éste tipo de título: "El titular
de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica. La
muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no
provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción
de la propia comunidad." Reafirmaba el mismo concepto en el artículo 2031 del
proyecto, a través del cual exigía que "En todos los casos, la oponibilidad a
terceros requiere inscripción registral. El trámite de inscripción es
gratuito."
Consideramos errónea esta
forma de considerar al "título comunitario" en cabeza de las comunidades
indígenas, toda vez que supeditaba un derecho constitucionalmente consagrado al
reconocimiento de una personería jurídica que debían inscribir organismos
estatales que históricamente los han desplazado y discriminado, o que cuentan,
las más de las veces, con intereses contrapuestos. Tal es el caso de provincias
como las de Neuquén, donde un importante número de comunidades esperan ser
"reconocidas" por el estado provincial y donde se buscan realizar o autorizar a
privados distintas explotaciones de recursos naturales sobre sus territorios
sin tener que rendirles cuenta alguna de su accionar ni habilitar ningún
proceso de consulta a fin de obtener su consentimiento libre, previo e
informado.
De esta forma, se
pretendía configurar al dominio comunitario indígena desde un sentido puramente
documental o formal, como un supuesto instrumento externo probatorio del
dominio, desconociendo para el caso el carácter de causa legítima de
transmisión o adquisición del derecho constitucionalmente reconocido que
representa, sin lugar a dudas, la posesión tradicional de las comunidades
indígenas.[37]
La consulta a los pueblos indígenas como
basamento ineludible en la relación con el Estado.
Cada vez que se prevea la
adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar a
los pueblos indígenas, tal como sucede
con el reconocimiento de una determinada Propiedad Comunitaria y los alcances
de la misma, constituye una obligación para el estado establecer un proceso de
consulta, entendiendo como tal al procedimiento que tiene por objeto establecer
un diálogo intercultural entre los pueblos indígenas y el estado, con el fin de
obtener su consentimiento previo, libre e informado.
Corresponde al Estado el
garantizar los medios económicos que resulten necesarios para la realización de
dichos procesos de consulta, permitiendo el acompañamiento y asesoramiento a
las comunidades por parte de los profesionales y técnicos de su confianza. Si
bien podrán realizarse audiencias públicas en relación con las distintas
evaluaciones de impacto ambiental o de reconocimiento de una determinada
Propiedad Comunitaria Indígena, las mismas no liberan al estado de su
obligación de realizar el correspondiente proceso de consulta para la obtención
del consentimiento previo, libre e informado.
Dentro
de los principios que deberán observarse para brindar validez a todo proceso de
consulta con un pueblo indígena, el estado deberá respetar en particular los de
oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos,
plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, confidencialidad, igualdad
entre las partes, reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de
género, ausencia de coacción y respeto por la madre tierra.
Tales principios,
establecidos en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos
respecto a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas,
regulan "el mecanismo que debe realizar
el Estado porque se trata de un mecanismo de formación de la voluntad política
colectiva, no un mecanismo de derecho privado entre una comunidad y la empresa.
Y este carácter previo a la decisión tomada por el Estado es fundamental para
el establecimiento de una verdadera comprensión de lo que es el derecho a la
consulta" afirma el especialista Juan Manuel Salgado, en un debate público
impulsado por la Comisión de Población y Desarrollo Humano del Senado de la
Nación sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos originarios.
"No se agota obviamente en la mera información, no se agota en
presentar a las comunidades cuáles son los planes del Estado. Debe ser un
proceso de buena fe tendiente a generar un consenso y lograr que los pueblos y
comunidades expresen su consentimiento libre e informado acerca de la decisión.
Debe ser adecuado en el sentido de que debe ser a través de las instituciones
representativas de los pueblos indígenas. Las instituciones representativas son
las propias que cada pueblo o cada comunidad tiene para elaborar sus procesos
de decisión colectiva. Cuando se dice
que el Consejo de Participación Indígena que funciona en el ámbito del
Instituto Nacional de Asuntos Indígenas es un mecanismo de participación y
consulta, esto no es así, en tanto el Consejo de Participación Indígena es una
institución representativa del propio estado y en la práctica y en la experiencia
las comunidades y los pueblos, los representantes del consejo de participación
se eligen de un modo similar a como el estado elige a los embajadores; es
decir, para que hablen, escuchen y traigan la información; las decisiones se
toman en el ámbito comunitario o en el ámbito de cada pueblo"[38].
En idéntico sentido, se
expresó la Relatoría de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas cuando entendió
que "a pesar del acompañamiento que ha
dado el Consejo de Participación Indígena (CPI) al proceso de relevamiento, las
poblaciones indígenas han señalado la falta de adecuada participación indígena
en el programa nacional de relevamiento, y que el proceso de selección de los
representantes indígenas en los CPI no es de acuerdo con los procesos
tradicionales de las comunidades"[39].
En el mismo sentido y
reforzando la importancia de la consulta realizada en tiempo y forma, se
reconoce y valora el carácter indispensable de la participación de los
ancianos. Reafirma Jorge Palomo, líder Wichi:
"los ancianos ya tienen en su mente su territorio ancestral. Pueden hacer un
mapeo, porque tienen la imagen abstracta del territorio, saben dónde está cada
cosa. Por eso cuando hay desmonte lo saben, saben hasta dónde se puede llegar a
recorrer y saben dónde están los restos humanos. Los ancianos de hoy saben los
límites de su territorio, y saben también que antes no tenía límites, podían
por ejemplo para cazar recorrer el territorio por semanas. Hoy reconocen los
límites que hay y cuando van a buscar algo, saben claramente a donde ir. (¿)
Por eso lo que tiene que hacer el indígena hoy es pedir que se respete el
territorio, porque del territorio depende su identidad. Por eso en este proceso
es tan importante la consulta previa, libre e informada, incluyendo a toda la
comunidad, no solo a los referentes que elige el estado (¿) antes de hacer un
proyecto, o una intervención, el estado nos tiene que consultar".
Salgado explica esta
inevitable colisión entre la concepción del INAI que "toma al consejo de participación indígena como si fuera el
parlamento de representantes de los pueblos indígenas. Esto ha generado enormes
dificultades, entre ellas los grandes conflictos que ocasionó la malograda
redacción de los artículos del Código Civil en relación a los pueblos
indígenas. La consulta además debe ser sistemática, transparente, continuada en
el tiempo. Debe ser financiada por el estado, no puede ser una consulta
asimétrica donde el estado tenga todos los técnicos, tenga todo el conocimiento
y no facilite a las comunidades o a los pueblos los recursos para tener los
técnicos y para elaborar la información que se le da. Y debe tener un carácter
amplio a todas las decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas. Por
eso la OIT ha señalado que el mecanismo de consulta y participación permanente
son la piedra angular del convenio 169 de la OIT; es decir, el punto a partir
del cual hay que comprender toda la estructura de los derechos de los pueblos
indígenas. Y esto implica, sobre todo en los ámbitos y en las provincias y en
las localidades donde la presencia indígena es importante y, en muchos casos,
mayoritaria, una reforma completa de los mecanismos de decisión estatal"[40].
En concordancia con este
espíritu de allanar la conflictividad existente es que esta propuesta normativa
es muy específica respecto a los principios necesarios en cuanto a consulta
previa, libre e informada para la correcta aplicación de una regulación en
materia de propiedad comunitaria indígena.
Resulta ilustrativa la
postura asumida por el doctor Roberto Gargarella respecto a la interpretación
de la consulta: "Merece leerse la idea de
consulta de un modo muy exigente y con una presunción en contra de lo que ha
estado haciendo el Estado, que tiene un deber especial de cuidado respecto de
qué movimiento realizará para no seguir violando derechos; y, por otro lado,
para que el estado de cosas no se mantenga de modo tal que se continúe la
violación de derechos. En la actualidad el estado de cosas, aun si no se hace
nada, se genera violación de derechos. ¿Por qué? Porque el Estado, con su
práctica anterior, ha contribuido a situar en una situación de desventaja a
ciertos grupos. Entonces, tiene ese deber de remedio; y por eso es que debe
leerse la cláusula de consulta con una mirada muy crítica, con una presunción
muy fuerte contra el Estado y con la obligación muy fuerte sobre lo que debe
hacer el Estado a la hora de consultar. Esto va en contra de una lectura
liviana, que es la que han sugerido muchas cortes y la que han sugerido en
muchas prácticas, sobre lo que significa el derecho de consulta"[41].
El proceso de
reconocimiento y reapropiación del manejo íntegro del territorio por parte de
los pueblos y las comunidades, no concluye cuando su Propiedad es reconocida;
es indispensable que sus referentes sean parte activa en la instrumentación y
el control de la ley. La consulta no termina cuando se reconoce la Propiedad
Comunitaria Indígena del territorio sino que se continúa para definir los
proyectos que se llevarán a cabo en el mismo, las decisiones sobre su manejo,
el diálogo general con el Estado y lo que éste proponga a fin de garantizar, a
través de su presencia, que el reconocimiento de los derechos colectivos no
arriesgue los derechos individuales sobre cuyo respeto y garantía tiene plena
responsabilidad (ejercicio de la ciudadanía, salud, educación, seguridad). La
presencia de representantes de los pueblos en las Unidades Ejecutoras y en los
organismos de control de la ley viabiliza el carácter permanente de esta
deliberación y participación.
En base a ello,
corresponde brindar al instituto de la Consulta dentro de la presente ley, una
entidad acorde en relación con la importancia del mismo, otorgándole un Título
por separado (Título II), entendiendo con ello que los procesos de
consulta deben constituir el inicio de cualquier iniciativa o modificación
administrativa o legislativa que el Estado pueda proponer a las comunidades,
atento el hecho de que se trata de uno de los elementos más necesarios,
democráticos y representativos de las culturas indígenas.
Desde el Pacto de San José
de Costa Rica
Respecto de la normativa
internacional vigente en nuestro país, resulta ilustrativo traer a colación las
palabras del Dr. Juan Manuel Salgado, quien realizó un pormenorizado análisis
respecto de los instrumentos internacionales suscriptos por la Argentina y de
las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidas en
particular al reconocimiento de la propiedad de los territorios comunitarios
indígenas:
"Al analizar el contenido y
alcance del artículo 21 de la Convención en relación con la propiedad
comunitaria de los miembros de Comunidades Indígenas, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos "ha tomado en
cuenta el Convenio Nro. 169 de la O.I.T. a la luz de las reglas generales de interpretación establecidas
en el artículo 29 de la Convención"[42].
"Así, a partir del año 2001 ha considerado que el artículo 21 de la
Convención protege el derecho de propiedad "en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros
de las Comunidades Indígenas en el marco de la propiedad comunal" y que "el
derecho consuetudinario de los Pueblos Indígenas debe ser tenido especialmente
en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la
posesión de la tierra debería bastar para que las Comunidades Indígenas que
carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el
reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro"[43].
"Este criterio reiterado en varios fallos fue resumido del siguiente
modo:
"1) la posesión tradicional de los Indígenas sobre
sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el
Estado;
2) la posesión tradicional otorga a los Indígenas
el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;
3) los miembros de los Pueblos Indígenas que por
causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta
de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas
a terceros de buena fe;
4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar
título colectivo de las tierras a los miembros de las Comunidades Indígenas;
5) Los miembros de los pueblos indígenas que
involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido
trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de
recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad;
6)
el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los Pueblos Indígenas y
abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio
Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la
existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio;
7)
el Estado debe garantizar el derecho de los Pueblos Indígenas de controlar
efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de
interferencia externa de terceros, y
8)
el Estado debe garantizar el derecho de los Pueblos Indígenas al control y uso
de su territorio
y
recursos naturales."(Caso "Pueblo Indígena Xucuru y sus
miembros vs. Brasil", párrafo 117).
Se señaló además que no se trata de un privilegio para usar la tierra,
el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad
de terceros, sino de un derecho de los integrantes de Pueblos Indígenas para
obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce
permanente de dicha tierra, y que la falta de una delimitación y demarcación
efectiva de los límites del territorio puede crear un clima de incertidumbre
permanente que se contradice el principio de seguridad jurídica (Idem, párrafos 117, 118 y 119)".
Posesión Territorial
"También se ha aclarado que la referencia a la "posesión" de los
Pueblos Indígenas no se identifica con el concepto que el derecho interno que
cada país designa con ese nombre, puesto que se trata de una relación con las
tierras necesaria para preservar el legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras (Caso "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua", párrafo 149). Como sostuvo la Corte Interamericana, "los conceptos de propiedad y
posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva,
en el sentido de que la pertenencia a ésta `no se centra en un individuo sino
en el grupo y su comunidad'. Esta noción de dominio y de la posesión sobre las
tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad,
pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana.
Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes,
dadas por la cultura, usos costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a
sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a
su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 para millones
de personas" (Caso 10 "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
vs. Paraguay", párrafo 120). Por su parte la Comisión Interamericana interpreta que el derecho de
propiedad incluye "el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal
de sus formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad, uso y
usufructo de los territorios y bienes"[44].
"Con respecto a si el derecho de recuperación de tierras tradicionales
permanece indefinidamente en el tiempo, la Corte Interamericana ha tomado en
cuenta que "la base espiritual y material de la identidad de
los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus
tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la
reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá. Dicha
relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena de que
se trate y de las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir
el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o
ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección
estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y
cualquier otro elemento característico de su cultura"[45].
"Al determinar que la Convención Americana protege los derechos de los
Pueblos Indígenas a la propiedad de las tierras que ocupan e incluso de
aquellas de las que fueron despojados, la Corte Interamericana consideró la
situación de los casos en que estos derechos puedan colisionar con
particulares, quitando la solución del ámbito del derecho privado en donde los
Estados (tal como ocurre aquí) suelen plantearla pues "la
Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre
particulares"[46].
"La Corte Interamericana trató extensamente la cuestión y a ella se
remitió en los fallos posteriores. Allí sostuvo que "tanto
la propiedad privada de los miembros de las comunidades indígenas tienen la
protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención
Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las
tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente de sentido si no
se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad". "Ahora bien, cuando
la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular entran en
contradicciones reales o aparentes, la propia Convención Americana y la
jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones
admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar
establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y
d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática"[47].
"Al desconocerse el derecho ancestral de
los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría
estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural
y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros". "Por el
contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de
particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de
preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista,
en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de
una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21
de la Convención (Párrafo 148. Recientemente y después de
largas gestiones el parlamento de Paraguay sancionó la ley de expropiación que
favorece a las comunidades que demandaron la restitución de tierras ante la
Corte Interamericana).
Principios básicos en relación a Tierras
- Territorios indígenas
"En síntesis, los principios básicos establecidos en las normas y
jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos en relación a las
Tierras y Territorios Indígenas pueden resumirse del siguiente modo:
¿ La cultura de los miembros de las
Comunidades Indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y
actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus
tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal
medio de subsistencia, sino además porque forman parte de su cosmovisión,
religiosidad y por ende, de su identidad cultural[48].
¿ La posesión tradicional indígena sobre
sus tierras tiene los mismos efectos que el título de propiedad y obliga a los
Estados a su reconocimiento y a su demarcación, delimitación y titulación.
¿ El concepto de posesión tradicional se
desprende del propio derecho consuetudinario indígena y abarca las versiones
específicas de uso, usufructo y goce de los bienes, dadas por la cultura de
cada Pueblo.
¿ Los Pueblos Indígenas que por causas
ajenas a su voluntad han perdido total o parcialmente la posesión de sus
tierras tradicionales tienen derecho a recuperarlas mientras se mantenga la
relación material y espiritual con ellas.
¿ Los conflictos entre los derechos de los
Pueblos Indígenas y los derechos de particulares deben ser resueltos por los
Estados mediante el pago de justas indemnizaciones, atendiéndose a que la
especial relación que mantienen los Indígenas con sus tierras sobrepasa el mero
interés económico".
"FALLos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos referidos a los derechos de los pueblos indígenas
¿ Caso del Pueblo Indígena Xucuru y sus
miembros vs. Brasil (5 de febrero de 2018)
¿ Caso de Pueblos Kaliña y Lokono vs.
Surinam (25 de noviembre de 2015)
¿ Caso de la Comunidad Garífuna Triunfo de
la Cruz y sus miembros vs. Honduras (8 de
octubre de 2015)
¿ Caso de la Comunidad Garífuna de Punta
Piedra y sus miembros vs. Honduras (8 de
octubre de 2015)
¿ Caso de los pueblos indígenas Kuna de
Madugandí y Emberá de Bayano y sus miembros
vs. Panamá (14 de octubre de 2014)
¿ Caso de las Comunidades afrodescendientes
desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica
(Operación Génesis) vs. Colombia (20 de
noviembre de 2013)
¿ Caso Pueblo Indígena de Sarayaku vs.
Ecuador (27 de junio de 2012)
¿ Caso de la Comunidad Indígena Xakmok
Kasek vs. Paraguay (24 de agosto de 2010)
¿ Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (12
de agosto de 2008, sentencia de interpretación)
¿ Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (28
de noviembre de 2007, sentencia de fondo)
¿ Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
vs. Paraguay (29 de marzo de 2006)
¿ Caso Yatama vs. Nicaragua (23 de junio de
2005)
¿ Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay (17 de junio de 2005)
¿ Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam
(15 de junio de 2005)
¿ Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua (31 de agosto de 2001)".
Fdo: Juan Manuel Salgado.
Ex asesor de ENDEPA, Director del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos
Indigenas, Profesor de Filosofía del Derecho Univ. Nac. de la Patagonia San
Juan Bosco, Defensor Público Penal en Trelew, Chubut, Ex Decano de la Facultad
de Derecho y Cs. Sociales Univ. Nac. del Comahue, Ex Juez Penal Pcia. Neuquén,
Ex Fiscal Federal.
En virtud de todo lo expuesto,
solicitamos de nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley,
convencidos de que el mismo contribuirá inequívocamente en mejorar nuestro
nivel de calidad institucional, así como en la consecución de una sociedad más
justa y respetuosa de los derechos de los Pueblos Indígenas, quienes vienen
preexistiendo a la creación del mismo Estado Argentino y esperando el presente
reconocimiento desde la sanción de la reforma constitucional de 1994.
[1] Convenio 169, OIT: "Artículo 13. 1. "Al aplicar las
disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.
2.
La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones
que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".
[2] Convenio 169, OIT: "Art. 17.1. Deberán respetarse las
modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros
de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos".
[3] Convenio 169, OIT: "Art. 17.2. Deberá
consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas
tierras fuera de su comunidad".
[4] Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Informe realizado en
ocasión del Proyecto de Ley 0691/17 de Instrumentación de la Propiedad
Comunitaria Indígena, julio de 2018: "El Estado
Nacional tiene la obligación de fijar el contenido de los pisos mínimos del
derecho a la propiedad comunitaria indígena y a la consulta libre, previa e
informada. En esa clave el proyecto debería establecer que las provincias y los
municipios podrán dictar normas, según su jurisdicción, más protectorias, pero
están impedidas de adoptar aquellas medidas que impliquen una violación a los
presupuestos mínimos".
[5] Convenio 169, OIT: Artículo 14. 1. "Deberá reconocerse
a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2.
Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión".
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, ONU: Artículo
26. "1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las
tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o
utilizado o adquirido¿
3. Los Estados
asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los
pueblos indígenas de que se trate".
Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, Artículo
XXV. Formas tradicionales de propiedad y supervivencia
cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos.
1. Los pueblos
indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual,
cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y a asumir sus
responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones
venideras.
2. Los pueblos
indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido.
3. Los pueblos
indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las
tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional
u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan
adquirido de otra forma.
4. Los Estados
asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los
pueblos indígenas de que se trate.
5. Los pueblos indígenas
tienen el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas
y particulares de propiedad, posesión o dominio de sus tierras, territorios y
recursos de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada Estado y los
instrumentos internacionales pertinentes. Los Estados establecerán los
regímenes especiales apropiados para este reconocimiento y su efectiva
demarcación o titulación.
[6] Constitución
Nacional, Art. 41; Convenio N° 169 de la OIT, Art. 4.1 y 7.4; Ley General del
Ambiente N° 25.675, Art. 4.
[7] Ley
23.302, Artículo 7: "Dispónese la adjudicación en
propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente
inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria,
forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada
comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la
comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su
desarrollo¿"
Constitución Nacional, Art.
75, inc. 17: "Corresponde al Congreso¿ reconocer¿ la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano"
Convenio
169, OIT: Art. 19. "Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los
pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores
de la población, a los efectos de:
a)
la asignación de
tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean
insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numérico";
Declaración sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU: Art. 26.2. "Los pueblos indígenas
tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,
territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro
tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan
adquirido de otra forma".
[8] Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Informe realizado en
ocasión del Proyecto de Ley 0691/17 de Instrumentación de la Propiedad
Comunitaria Indígena, julio de 2018: "La previsión
de los estudios de impacto ambiental, social y cultural de los proyectos que
afecten los derechos de los pueblos indígenas debería incluir la necesidad de
consultar a las organizaciones indígenas formadas por los propios pueblos y
comunidades indígenas".
[9] Convenio 169, OIT: Art. 15. 1. "Los derechos de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán
protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos
a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2.
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades".
Declaración sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Art. 28. "1. Los pueblos indígenas
tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el
desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados
celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de
obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto
que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en
relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo".
[10] Convenio 169,OIT Artículo 6. "1. Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c) establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de
este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas".
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 18. "Los pueblos
indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las
cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos
por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y
desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones".
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 19. "Los Estados
celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado".
[11] Centro de Estudios Legales
y Sociales (CELS), Informe realizado en ocasión del Proyecto de Ley 0691/17 de
Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, julio de 2018: "Según la Corte Interamericana, "¿los
miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han
salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho
de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las
tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe¿ ",
caso éste en el cual los indígenas "¿ tienen el derecho de recuperarlas¿", aún
frente a terceros inocentes y para el supuesto caso en no pudiesen ser
restituidas por razones materiales o de fuerza mayor, tiene derecho a otras
tierras de características similares. Vale recordar que la Corte Interamericana
ha señalado hace tiempo que el derecho a la restitución permanece mientras subsista
la relación fundamental con el territorio ancestral y que mientras subsista la
relación con los territorios ancestrales que son la base la base espiritual y
material de la identidad indígena "¿ el derecho a la reivindicación
permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá¿" Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie
C No. 146, párr. 131. Ver en el mismo sentido: Corte IDH. Caso de la Comunidad
Indígena XákmokKásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párr. 112.
[12] Idem "En diferentes zonas del país, los pueblos y comunidades indígenas han
perdido parte de sus territorios poseídos ante el avance de la frontera
agropecuaria y diversos emprendimientos productivos. Además, los desmontes que
se han sucedido han provocado una grave pérdida de fuentes de supervivencia de
distintas comunidades. Del mismo modo, también son conocidos los casos de
emprendimientos turísticos que desplazaron a pueblos y comunidades indígenas y
procedieron a alambrarlas para impedir el acceso de los pueblos y comunidades
indígenas. En estos casos, en la medida que el vínculo de los pueblos y
comunidades indígenas se mantenga con los territorios perdidos, el proyecto
debería prever un procedimiento conforme los estándares fijados por el SIDH y
no limitarlos exclusivamente a los supuestos de lesiones subjetiva y/o vicios
de la posesión".
[13] Ley 2287 de Río Negro, promulgada 22/12/1988.- Art. 12.- "La autoridad de aplicación de la presente Ley, coordinadamente con la Dirección de Tierras de la Provincia, efectuará las investigaciones en relación al cumplimiento de lo dispuesto por la Ley de Tierras, las leyes vigentes de creación de Reservas, y los derechos vinculados a la tradicional posesión previos a la provincialización. En caso de detectar anormalidades arbitrará los medios para realizar las gestiones judiciales correspondientes.
Art. 13.- En los casos que luego del análisis a que se hace referencia en el artículo anterior se detectaran situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas y/o sus pobladores, el órgano de aplicación dará intervención a la Fiscalía de Estado a los fines de la promoción inmediata de las acciones judiciales y/o administrativas que correspondan, y cuando fuera necesario se solicitará al Poder Legislativo el uso del mecanismo de la expropiación".
Convenio
169, OIT, Art. 14.3 "Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco
del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados".
Convenio
169, OIT, Art. 17.3. "Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos
puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento
de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión
o el uso de las tierras pertenecientes a ellos".
Convenio
169, OIT, Art. 18. "La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda
intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no
autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán
tomar medidas para impedir tales infracciones".
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, ONU, Artículo 28.1. "Los pueblos indígenas tienen derecho a
la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no
sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los
territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o
utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados
sin su consentimiento libre, previo e informado".
Informe del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indígenas. James Anaya. 4 de julio de 2012: 35.
"Otra crítica relacionada al programa de relevamiento del INAI es que no
establece mecanismos que resuelvan casos en los que una comunidad afirme un derecho
de restitución de tierras sobre tierras de las que hayan sido desposeídas
recientemente o donde existan reclamos por reconocimiento de territorios
superpuestos entre comunidades y propietarios privados. Además, se observa que
el programa de relevamiento no se aplica a las comunidades cuyos miembros, a
raíz de la desposesión de sus tierras ancestrales unas generaciones atrás, se
encuentran dispersos en zonas urbanas".
[14] Ley 23.302, Art. 7. "¿la adjudicación se hará
prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan
insuficientes; podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de
indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de
grupos familiares.
Convenio 169, OIT,
Artículo 16. 1. "A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este
artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que
ocupan.
2.
Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término
de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados.
3.
Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a
sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron
su traslado y reubicación.
4.
Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en
ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos
pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y
cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que
ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran
recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha
indemnización, con las garantías apropiadas.
5.
Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por
cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su
desplazamiento".
[15] Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros
Vs. Brasil, 5 de febrero de 2018, párrafo 124 "¿para garantizar el uso y
goce del derecho de la propiedad colectiva, los Estados deben asegurar que no
exista interferencia externa sobre los territorios tradicionales, esto es,
remover cualquier tipo de interferencia sobre el territorio en cuestión a
través del saneamiento con el objeto de que el ejercicio del derecho a la
propiedad tenga un contenido tangible y real (¿) El saneamiento no sólo implica
el desalojo de terceros de buena fe o de personas que ocupen ilegalmente los
territorios demarcados y titulados, sino garantizar su posesión pacífica y que
los bienes titulados carezcan de vicios ocultos, esto es, libre de obligaciones
o gravámenes en beneficio de terceras personas. Si lo anterior no se verifica,
para la Corte es claro que el derecho de propiedad colectiva no ha sido
garantizado por completo. Así, la Corte estima que los procesos administrativos
de delimitación, demarcación, titulación y saneamiento de territorios indígenas
son mecanismos que garantizan seguridad jurídica y protección a este derecho¿".
[16] Convenio 169,
OIT, Art. 12 "Los pueblos interesados deberán tener
protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos
legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos
representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán
tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender
y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere
necesario, intérpretes u otros medios eficaces".
Declaración sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, ONU, Art. 8. "2. Los Estados
establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de:
a) Todo acto que tenga por objeto
o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad
como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica.
a)
Todo acto que tenga por objeto o
consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos;
b)
Toda forma de traslado forzado de
población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de
cualquiera de sus derechos;
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, ONU, Artículo 40. "Los pueblos indígenas tienen
derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias
con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas
controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus
derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente
en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas
jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de
derechos humanos.
[17]Decreto PEN 672/2016. ARTÍCULO 1º.-. Créase el Consejo Consultivo
y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina, el que
tendrá como finalidad promover el respeto de los derechos previstos por la
Constitución Nacional, el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del
Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado
por la Ley N° 24.071, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas.
ARTÍCULO 2.- Establécese que para
lograr la finalidad prevista por el artículo precedente, el Consejo Consultivo
y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina, propenderá
a generar condiciones para que se efectivice un diálogo intercultural, a fin de
que las medidas legislativas y/o administrativas que afecten directamente a los
pueblos y/o comunidades indígenas, hayan contado con su intervención previa,
incluyéndolos en los procesos de toma de decisión, actuando de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas¿
ARTÍCULO
3.- El Consejo Consultivo y Participativo tendrá por funciones:
a.
¿ Proponer un proyecto de reglamentación del derecho a la consulta
previa, libre e informada, conforme a lo establecido por el Convenio N° 169 de
la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, aprobado por la Ley N° 24.071; y un proyecto de
reglamentación de la propiedad comunitaria indígena.
[18] Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, ONU, Artículo 27. "Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos
indígenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto
y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones,
costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para
reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus
tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han
poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos indígenas tendrán derecho a
participar en este proceso".
[19] Ley 23.302 de Política Indígena. 1985.
ARTÍCULO 4 - Las relaciones entre los
miembros de las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida se
regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas,
mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación
vigente.
ARTÍCULO 7 - Dispónese la adjudicación en
propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente
inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria,
forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada
comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la
comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su
desarrollo. La adjudicación se hará prefiriendo a las comunidades que carezcan
de tierras o las tengan insuficientes; podrá hacerse también en propiedad
individual, a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a
quienes formen parte de grupos familiares. La autoridad de aplicación atenderá
también a la entrega de títulos definitivos a quienes los tengan precarios o
provisorios.
ARTÍCULO 8 - La autoridad de aplicación elaborará, al efecto, planes de
adjudicación y explotación de las tierras conforme a las disposiciones de la
presente ley y de las leyes específicas vigentes sobre el particular, de modo
de efectuar sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales
de propiedad de la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las
tierras afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el
otorgamiento de la posesión y posteriormente de los títulos respectivos. Si en
el lugar de emplazamiento de la comunidad no hubiese tierras fiscales de
propiedad de la Nación, aptas o disponibles, se gestionará la transferencia de
tierras fiscales de propiedad provincial y comunal para los fines indicados o
su adjudicación directa por el gobierno de la provincia o en su caso el
municipal. Si fuese necesario, la autoridad de aplicación propondrá la
expropiación de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo, el que
promoverá ante el Congreso Nacional las leyes necesarias.
ARTÍCULO 9 - La adjudicación de tierras previstas se efectuará a título
gratuito. Los beneficiarios estarán exentos de pago de impuestos nacionales y
libres de gastos o tasas administrativas. El organismo de aplicación gestionará
exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales y comunales. El Poder
Ejecutivo dispondrá la apertura de líneas de créditos preferenciales a los
adjudicatarios para el desarrollo de sus respectivas explotaciones, destinados
a la adquisición de elementos de trabajo, semillas, ganado, construcciones y
mejoras, y cuanto más pueda ser útil o necesario para una mejor explotación.
ARTÍCULO 10- Las tierras adjudicadas deberán destinarse a la explotación
agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus
especialidades, sin perjuicio de otras actividades simultáneas. La autoridad de
aplicación asegurará la prestación de asesoramiento técnico adecuado para la
explotación y para la promoción de la organización de las actividades. El
asesoramiento deberá tener en cuenta las costumbres y técnicas propias de los
aborígenes complementándolas con los adelantos tecnológicos y científicos.
ARTÍCULO 11 - Las tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley
son inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y al solo
efecto de garantizar los créditos con entidades oficiales serán previstas por
la reglamentación de esta ley. En los títulos respectivos se hará constar la
prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar de la
fecha de su otorgamiento.
ARTÍCULO 12 - Los adjudicatarios están obligados a:
a.
Radicarse en las tierras asignadas y
trabajarlas personalmente los integrantes de la comunidad o el adjudicatario
individual con la colaboración del grupo familiar;
b.
No vender, arrendar o transferir
bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni
subdividir o anexar las parcelas sin autorización de la autoridad de
aplicación. Los actos jurídicos realizados en contravención a esta norma serán
reputados nulos a todos sus efectos.
c.
Observar las disposiciones legales y
reglamentarias y las que dicte la autoridad de aplicaciones relativas al uso y
explotación de las unidades adjudicadas.
ARTÍCULO 13 - En caso de extinción de la comunidad o cancelación de su
inscripción, las tierras adjudicadas a ellas pasarán a la Nación o a la
Provincia o al Municipio según su caso. En este supuesto la reglamentación de
la presente, establecerá el orden de prioridades para su readjudicación si
correspondiere. El miembro de una comunidad adjudicataria de tierras que las
abandone no podrá reclamar ningún derecho sobre la propiedad; los que le
correspondieran quedarán en beneficio de la misma comunidad a que pertenecía.
[20] Informe del Relator Especial de la ONU sobre los
derechos de los pueblos indígenas. James Anaya. 4 de julio de 2012: 89. "Dado los retrasos en el proceso de
relevamiento bajo las Leyes 26160 y 26554, el poder legislativo debe contemplar
la ampliación de los plazos de estas leyes más allá del año 2013. Del mismo
modo, el Estado debe agilizar el proceso de relevamiento territorial y asegurar
al INAI los recursos técnicos y financieros necesarios para finalizar
adecuadamente el proceso. 99. El
Relator Especial hace un llamado al Gobierno nacional, y especialmente a los
gobiernos provinciales y a los tribunales, para que apliquen la letra y el
espíritu de las Leyes 26160 y 26554 y suspendan todos los actos procesales o
administrativos de desalojo de comunidades indígenas hasta que se realice el
proceso de relevamiento técnico-jurídico de las tierras ocupadas por pueblos
indígenas. En particular, se deben tomar medidas inmediatas para responder a
las demandas de las comunidades indígenas que se encuentran en riesgo inminente
de ser desalojadas".
[21] Ley 23.302, Artículo 8 - "La
autoridad de aplicación elaborará, al efecto, planes de adjudicación y
explotación de las tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de
las leyes específicas vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin
demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de
la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras
afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la
posesión y posteriormente de los títulos respectivos."
[23] En una solicitud directa,
la Comisión invita al Gobierno a que se presenten indicaciones detalladas sobre
el relevamiento y regularización de tierras y determinadas situaciones
planteadas por la aplicación del Convenio en las provincias de Formosa
(comunidad Qom Navogoh La Primavera), Mendoza (Pueblo Huarpe Milcallac) y
Neuquén (comunidad mapuche Paichil Antriao). Se invita al Gobierno a que
responda de manera detallada a los presentes comentarios en 2015" (el remarcado
es del original). En relación a la disposición planteada por el Gobierno de asegurar
una presencia institucional y en la promoción de mesas de diálogo encontramos
que esto no se ha visto garantizado ni para el caso de la Comunidad La
Primavera, ni para Paichil Antriao donde ambas comunidades tuvieron que
recurrir al sistema de protección de derechos humanos del Sistema
Interamericano para intentar que se hagan efectivos sus derechos. Oit:
Conferencia internacional del trabajo, 103a reunión. 2014. Pp.
599-600.Disponible en: acnudh.org
[24]"En algunos casos, no hubo previo aviso a
las comunidades afectadas, y los desalojos fueron dictaminados en
procedimientos en que las comunidades no tuvieron la oportunidad de defensa.
Existen casos en que los operativos de desalojo ocasionaron la destrucción de
viviendas y propiedad, incluyendo animales de cría y cultivos, de miembros de
pueblos indígenas". Págs: 51, 52 y 54.
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/149/50/PDF/G1214950.pdf?OpenElement
[25]
2012; 20. Informe aprobado por resolución agn 83/12
[26]
http://endepa.org.ar/contenido/segunda-advertencia-de-endepa-sobre-la-ley-26160.pdf
[28]
Silvina Ramírez. Propiedad comunitaria indígena / Fernando Kosovsky y
Sonia Liliana Ivanoff. - 1a ed. - Comodoro Rivadavia: Universitaria de la
Patagonia -EDUPA, 2015. pág. 14
[29] Conf. Dr, Agustín Pestalardo en dictamen
al gobierno de Jujuy de enero de 1998 -
Op.Cit. Pág 41.
[30] Op.Cit pág 44.
[31] CSJN, "Comunidad Indígena Eben Ezer c/
provincia de Salta - Ministerio de empleo y la producción s/ amparo" del 30 de
septiembre de 2008, C.2124. XLI, p.4.
[32] Helena Highton, "El camino hacia el nuevo
derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución
de 1994".
[33] Encuentro de Socialización, debate y análisis sobre el proyecto de ley de
propiedad comunitaria indígena, Grupo coordinado por la Secretaría de Derechos
Humanos de la Provincia de Buenos Aires, Ing. Jacobacci, 10 y 11 de agosto de
2018.
[35] Idem "En diferentes zonas del país, los pueblos y comunidades indígenas han
perdido parte de sus territorios poseídos ante el avance de la frontera
agropecuaria y diversos emprendimientos productivos. Además, los desmontes que
se han sucedido han provocado una grave pérdida de fuentes de supervivencia de
distintas comunidades. Del mismo modo, también son conocidos los casos de
emprendimientos turísticos que desplazaron a pueblos y comunidades indígenas y
procedieron a alambrarlas para impedir el acceso de los pueblos y comunidades
indígenas. En estos casos, en la medida que el vínculo de los pueblos y
comunidades indígenas se mantenga con los territorios perdidos, el proyecto debería
prever un procedimiento conforme los estándares fijados por el SIDH y no
limitarlos exclusivamente a los supuestos de lesiones subjetiva y/o vicios de
la posesión".
[36] Superior Tribunal
de la Provincia de Jujuy en autos "Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero -
Pueblo Ocloya c/ Cosentini, César Eduardo", en su sentencia del 27 de diciembre
de 2005.
[37] CORTE IDH: "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs/
Paraguay", en su sentencia del 29 de marzo de 2006.
[38] Salgado, Juan
Manuel, Versión taquigráfica de la Comisión de Población y Desarrollo Humano
del Senado de la Nación, agosto de 2015.
[40] Salgado, Juan Manuel, "Tierras y
Territorios Indígenas", Dossier Propiedad Comunitaria Indígena, Editorial
Universitaria de la Patagonia, abril 2015.
[42] Caso "Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", sentencia del 29
de marzo de 2006, párrafo 117. La referencia es al Convenio Nro. 169 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, aprobado por el Congreso Nacional en nuestro país
mediante ley 24.071 y ratificado en el año 2000.
[43] Caso "Comunidad Mayagna Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", sentencia del 31 de agosto de 2001, párrafos 148
y 151.
[44] CIDH, Informe 75/02 "Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos", 27 de diciembre de 2002, párrafo 130.
[45] Caso "Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párrafo 131.
Idéntico criterio se siguió en el caso "Comunidad
Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", párrafo 112.
[46] Corte IDH, Caso "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párrafo 136.
[47] Corte IDH, Caso"Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", Sentencia del 17 de junio de 2005, párrafos 143 a
156.
[48] Corte IDH, Caso "Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", párrafo 135 y caso "Pueblo Saramaca vs. Surinam", sentencia del 28 de noviembre de 2007, párrafo 120.