Número de Expediente 1599/06

Listado de Autores
Kirchner , Alicia Margarita Antonia
Fellner , Liliana Beatriz

LEY (Texto Sancionado) 26160
Media Sanción HSN 137

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1599/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

EMERGENCIA DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

Artículo 1°: Declárese en todo el territorio nacional, por el término de cuatro (4) años a contar desde la publicación de la presente ley, la emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras que, tradicionalmente ocupan las Comunidades Indígenas, cuya personería jurídica estuviese debidamente registrada por ante el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, organismo provincial competente, o aquellas preexistentes.

Artículo 2°: Suspéndase por el término de la duración de la emergencia declarada, el trámite de ejecución de sentencias de desalojos dictadas en los procesos judiciales que tengan por objeto principal o accesorio la desocupación y/o desalojos de las tierras comprendidas en el artículo anterior, con fundamento en la existencia de procesos judiciales que afecten el dominio y/o posesión de esas tierras por parte de esas Comunidades Indígenas. A tal efecto, la posesión de las Comunidades Indígenas debe ser tradicional y pública.

Artículo 3°: Dentro de los tres (3) primeros años contados a partir de la sanción de la presente norma, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar un relevamiento de la situación dominial, delimitando el territorio que ocupan la totalidad de las Comunidades Indígenas del país, y articulará las acciones y tareas que fueren menester con el Consejo de Participación Indígena, -CPI- Resolución INAI Nº 152/04,y 301/04, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, entidades provinciales, y/o nacionales, organizaciones indígenas y organizaciones no gubernamentales a los fines expuestos.

Artículo 4°: Créase un Fondo Especial para la asistencia de las Comunidades Indígenas del país, por un monto de PESOS TREINTA MILLONES ($ 30.000.000), con el objeto de profundizar la ejecución del Programa Fortalecimiento Comunitario -Resolución INAI Nº 235/04-, tendiente a consolidar la posesión tradicional de las tierras que ocupan, los Programas de Regularización Dominial de tierras fiscales provinciales y nacionales, el Plan de Relevamiento de la situación dominial, y la gestión de compra en virtud del imperativo constitucional de regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

Artículo 5º: El Fondo creado en el artículo 4º estará integrado por recursos del Tesoro Nacional que deberán asignarse específicamente en artículo especial en la Ley de Presupuesto para el ejercicio 2007.

Artículo 6°: Esta ley es de orden público y entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

Artículo 7°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Alicia M. Kirchner. - Liliana Fellner.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Dirijo a Vuestra Honorabilidad el presente proyecto, que aborda una cuestión de vieja data para la sociedad argentina: la propiedad de las tierras de los aborígenes.

La cuestión actualmente se encuentra contemplada en la ley 23.302, Convenio 169 OIT (ratificado por ley 24.071) y en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Si bien la ley 23.302 -Boletín Oficial 12/11/1985- resulta anterior a la reforma constitucional de 1994, esta mantiene plena vigencia pero merece no sólo una reinterpretación de la misma, sino nuevas acciones legislativas que la enriquezca y salve de determinados conceptos plasmados en abierta contradicción con el nuevo texto constitucional y con el Convenio 169 OIT.

Por su parte el Convenio 169 OIT en su artículo 14 establece que ¿Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizara la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados

Este convenio entró en vigencia para el país a partir del 3 de julio de 2001, doce meses después de la fecha en que fue registrada su ratificación (Conf. Art. 38 inciso 3 de la Convención), pero lo cierto es que gravitó desde su adopción por la OIT el 27 de junio de 1989, como un antecedente de suma relevancia a la hora de interpretar los derechos indígenas sobre la tierra y en el texto que finalmente fue adoptado por la Constitución de 1994.

Estos antecedentes normativos dieron fundamento al Artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional que textualmente establece en la órbita del Congreso Nacional ¿Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.¿

He aquí la función que el estado debe asumir respecto a las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades Indígenas del país como así también respecto a las comunidades que posean tierras insuficientes o no aptas, encuadrando aquí también a aquellas comunidades despojadas de sus tierras o privadas de la posesión, ya sea por decisiones judiciales o por cuestiones de hecho -despojo en manos de terceros- tan habituales en este tema.

El tema de la propiedad de la tierra ha sido tradicionalmente el núcleo neurálgico de la problemática indígena y se ha convertido en la principal demanda de los pueblos originarios. El Artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional recepta estas demandas y menciona dos situaciones distintas que deben tenerse en cuenta en la implementación de políticas con respecto a las tierras indígenas:

1.- Se refiere al ¿reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que tradicionalmente ocupan¿, el Estado asume una realidad fáctica a la que otorga derechos de envergadura constitucional.

2.- Trata sobre la ¿regulación del acceso a tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano¿, lo que implica obligación estatal de atender a las necesidades presentes y futuras de los pueblos indígenas respecto de la tierra.

Se entiende con respecto a la posesión indígena de la tierra que es sensiblemente distinta a la regulada por el Código Civil. La ocupación se manifiesta de manera diferente y no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye, como ocurre en las sociedades de tecnología compleja, la práctica de transformación masiva de la naturaleza. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos de la posesión, los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de caza, las zonas de recolección o de pesca, los casi imperceptibles cementerios, etc. están marcados de forma indeleble en la memoria histórica de los pueblos indígenas.

Esa memoria histórica, indisociable de la geografía, es la principal señal de posesión tradicional, que ahora posee rango constitucional, y que el Estado debe respetar en sus políticas de tierras.

Tradicionalmente la territorialidad no estaba acompañada por ningún concepto de propiedad que implicara derechos exclusivos de posesión y uso de la tierra. En realidad muchos pueblos encuentran paradójica la idea de propiedad de la tierra. Como cierta vez explicó un anciano: ¿ ¿cómo podrían los hombres pretender ser los propietarios de la tierra si sus vidas son mucho más breves que la vida de la tierra? Más bien algunos pueblos indígenas invierten la relación y se ven a sí mismos como pertenecientes a la tierra más que a ésta perteneciéndoles a ellos.

De todo esto surge con evidencia renovada la necesidad de implementar una política de comprensión profunda de las formas culturales aborígenes porque ciertamente esa visión y pensamiento difieren profundamente de la estructura mental de nuestro ordenamiento jurídico de base romanista.

Los pueblos indígenas tienen con el territorio un vínculo histórico, religioso y espiritual que posee relevancia para su identidad cultural y étnica. Estas tierras -hábitat y territorio- constituyen regiones con las que estos pueblos están identificados históricamente y sin las cuales no pueden desarrollarse ni sobrevivir de acuerdo a sus patrones tradicionales.

La intención del legislador de la reforma constitucional y que el Estado debe implementar, de referir al concepto de territorio, cuando habla de ¿las tierras que tradicionalmente ocupan¿ -y no a las parcelas mínimas en donde hoy puedan hallarse hacinados- se ve robustecida y respaldada por el carácter indisoluble que otorga a esos territorios al establecer la restricción del dominio mediante la ¿inenajenabilidad¿, intransmisibilidad, inembargabilidad¿ . Esto es así por la unión indisoluble entre la identidad étnica de los pueblos indígenas y los territorios que ocupan tradicionalmente.

Se sostiene que la propiedad comunitaria es la figura que más se aproxima a la forma de relacionarse con la tierra que tienen los Pueblos y lo que justifica con mayor fuerza la utilización de la categoría institucional de comunidad para encuadrarlos jurídicamente en forma conjunta. Se trata de una institución novedosa, reconocida y aceptada por la legislación existente, pero sin que exista un criterio uniforme para su caracterización, ya que algunas leyes la asimilaban equivocadamente a formas asociativas aceptadas por el Código Civil. Esta confusión viene a ser salvada por la reforma constitucional que, a la vez otorga rango constitucional a esta forma de propiedad, establece que la misma debe ser definida respetando la identidad y atendiendo a la preexistencia étnica y cultural de los indígenas.

Al hacer referencia a las tierras en el presente proyecto de ley debe darse el alcance otorgado en el Art. 13 inc. 2 Convenio 169 OIT: ¿ La utilización del término "tierras" en los arts. 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

La propiedad comunitaria que protege y reconoce la Constitución Nacional a las Comunidades Indígenas lo es con efectos meramente declarativos, pero en modo alguno resulta constitutivo del derecho real. Esto toda vez que se reconoce a los pueblos indígenas argentinos como preexistentes.

El INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS -organismo de aplicación de la ley 23.302 y de toda política indígena-, se encuentra desarrollando diversos programas a los efectos de instrumentar la letra constitucional:

· Continúa en el diseño, ejecución y financiamiento, junto con los gobiernos provinciales y las Comunidades Indígenas, de los Programas de Regularización Dominial de las tierras que habitan. (Provincia de Río Negro, Chubut y Jujuy )

· Determina en articulación con el Programa Nacional de Tierras Fiscales -Programa Arraigo-, tierras disponibles para la adjudicación a Comunidades Indígenas, con el previo, libre e informado consentimiento.
· Desarrolla una mediación activa en los conflictos que se suscitan entre las comunidades y los demás actores de la sociedad promoviendo MESAS DE DIALOGO, especialmente en aquellos casos en que obstaculizan el acceso y uso racional de los indígenas a los recursos naturales de las tierras que ocupan.

Pero el problema fundamental se suscita en torno a los conflictos territoriales que se establecen entre las Comunidades Indígenas en uso tradicional de sus tierras y los particulares que intentan el desalojo de las mismas.

Para ello, el INAI ha creado el PROGRAMA FORTALECIMIENTO COMUNITARIO y ACCESO A LA JUSTICIA, -Resolución Nro. 235/04-, mediante el cual se subsidia a la Comunidad Indígena que lo solicite, para afrontar los gastos que demanden la defensa o promoción de las acciones jurídicas que tengan como objetivo la regularización dominial de las tierras que ocupan tradicionalmente o la defensa de la posesión, como así también todo otro tipo de acción tendiente a fortalecer la posesión territorial de la Comunidad (Ej. Mensuras, construcción de mapeo territorial, etc.).

Este programa encontró el mérito de instituir los ¿ procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. A través de él se han logrado antecedentes judiciales importantísimos por medio de los cuales y con fundamento en el derecho indígena, se han suspendido desalojos o reconocido el título de propiedad comunitaria a favor de la comunidad (vgr.¿Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero - Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo¿ - Libro de Acuerdos Nro. 48 Fº 2792/2807 Nº 935- Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Jujuy).

Existen en la actualidad más de treinta comunidades que han solicitado subsidios al INAI en el marco del referido Programa y esgrimen sus defensas y acciones en los ámbitos correspondientes.

No obstante ello, no puede desconocerse que los tiempos propios de las Comunidades Indígenas como así también en consideración de sus pautas culturales, hacen que se encuentren en franca desventaja respecto de terceros malintencionados y también respecto a decisiones de índole administrativas emanadas de diferentes organismos con competencia sobre las tierras fiscales o recursos naturales, donde las Comunidades son ignoradas.

Ello se manifiesta en numerosas declaraciones judiciales de rebeldía en diversos procesos de desalojos que se les inicia, dificultades en ejercer el derecho de defensa ante Tribunales que a veces están sumamente lejanos, notificaciones de acciones judiciales que no logran interpretar, dificultad en acceder a su defensa legal o a un asesoramiento oportuno, desalojos de hecho, invasiones en el espacio territorial por parte de terceros, desmonte del territorio, irrupciones violentas, adjudicación como simples tenedores de las tierras por parte de los organismos provinciales que regulan el acceso a tierras fiscales, traspaso dominiales de las tierras que siempre ocuparon, dificultades de acceder a las indemnizaciones cuando el territorio es afectado por una traza de gasoducto, oleoducto, estudios petroleros, etc.

Por ello, la ley de emergencia que se propone, cumple varias funciones necesarias explicitas e implícitas:
a. Suspender los desalojos decretados o en ejecución contra las comunidades indígenas.
b. Aportar al plexo normativo elementos nuevos de reinterpretación de la legislación indígena.
c. Efectuar un relevamiento territorial de las comunidades indígenas del país.
d. Profundizar el Programa de Fortalecimiento Comunitario y Acceso a la Justicia.

A la luz de la nueva normativa constitucional se observa como inapropiado recurrir a la vía expropiatoria o a la de adquisición de tierras, cuando se trata de regularizar aquellas en que las comunidades detentan una posesión tradicional y pública.

Como es natural colegir, ambas vías resultan contrarias al espíritu de reconocimiento de la propiedad que efectúa la Constitución Nacional, pues tanto la expropiación y la compra venta reconocen necesariamente en su esencia la propiedad en cabeza en este caso del expropiado o del vendedor.

La presente ley no viene a irrumpir un esquema de programas o trabajo. Sencillamente resulta ser el elemento coadyuvante a las políticas que ya se están implementando pero que no alcanzan a cumplir sus objetivos de reconocimiento de la Propiedad Comunitaria de las tierras en cabeza de las Comunidades, por ser estas víctimas de desalojos o turbaciones en su real posesión. Esta circunstancia hace que las soluciones intentadas a través de las diversas políticas resulten tardías, ineficaces o meramente paliativas de una situación territorial agravada por el desalojo o la turbación sufrida por la comunidad.

En función de lo expuesto, el objeto del presente anteproyecto es otorgar un marco de seguridad y tiempo para profundizar la acción de los diferentes programas que ejecuta y ejecutará el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS, como así también efectuar un relevamiento nacional de la situación de cada comunidad, cuestión esta que posibilitará conformar por primera vez un cuadro situacional de la problemática y encarar con visión integradora el problema.

Por ello solicito a Vuestra Honorabilidad se apruebe el presente proyecto que elevamos a su consideración.

Alicia M. Kirchner. - Liliana Fellner.



Texto Original237245